ב"ה, ט"ו בשבט התשפ"ה

‏13 פברואר 2024

תיק מס' 84093

פסק דין

בעניין שבין

התובעת

אשת המשקיע  

ובין

הנתבעים

.1 חברת חלפנות

.2 ערב א'

.3 ערב ב'

.4 ערב ג'

א.        רקע

חברת חלפנות הינה חברת השקעות, שהפעילה בין השאר שירותי "צ'יינג'" (להלן:"החברה" או "החברה הראשונה"). אחת משיטות העבודה של החברה היא על ידי נטילת הלוואה ממשקיעים פרטיים, שבתמורה לכך, וע"פ התנאים המוסכמים בחוזים שביניהם, מקבלים את סכום ההלוואה בצירוף תשואה מוסכמת.

כחלק מפעילות החברה לגיוס משקיעים היא פנתה למשקיע  (להלן: "התובע") אשר הסכים להשקיע סכום כספי של 2,000,000 ₪. בתאריך 20.05.21 למניינם נחתם הסכם ההלוואה  (עם היתר עיסקה) בין החברה לתובע, בו התחייבה החברה לשלם לתובע 12% ריבית שנתית מצטברת על הקרן  (להלן: "ההסכם"). לשם הבהרה, על ההסכם בפועל רשום שם אשת התובע, ולכן התביעה הוגשה בשמה, אולם דבר זה היה מטעמים טכניים בלבד, ומי שהתנהל בפועל בכל מהלך הדברים הינו התובע, ולכן פסק זה מתייחס אליו כתובע.

בגוף ההסכם  (סעיף 9) חתמו שלושת הערבים על ערבות אישית כבטוחות להסכם  (להלן: "הערבים" או "הנתבעים"), וכך נאמר שם בסעיף: "מובהר כי מימוש הערבות האישית מותנה במיצוי הליכי הגביה מול הלווה, ולאחר מתן התראה של 60 יום מראש".

אחד הסיכומים בהסכם היה כי במידה והתובע ירצה את כספי ההלואה בחזרה, החברה תהיה חייבת להשיבם במלואם תוך 30 יום ממועד הדרישה, ואם לא כן, הרי שעל כל יום איחור תחוייב החברה בקנס יומי של 1,500 ₪.

בחודש ספטמבר 2023 פנה התובע לנתבעת להשבת מלוא סכום הקרן. הנתבעים השיבה לתובע מחצית מההלוואה, קרי 1,000,000 ₪. וביום 27.9.23 דרש התובע בדרישה פורמלית את יתרת הסכום שלא הושב.

בהמשך הזמן, ומשעברו יותר מ-30 יום ממועד דרישתו הראשונה, חזר התובע וביקש לקבל את יתרת הקרן, בתוספת הריבית לה הוא זכאי ע"פ ההסכם, וקנס על כך שהסכום לא הוחזר במלואו בזמן. בחודשים אפריל ומאי לשנת 2024 למניינם החזירה הנתבעים לתובע 200,000 ₪ נוספים, כך שנותרה חובה מיתרת הקרן על סך 800,000 ₪.

בחודש אלול תשפ"ד, הוגשה התביעה לבית דין זה, בה דרש התובע את השבת יתרת קרן ההלוואה, וכן לקבל לידו את תשלומי הפיצוי המוסכם עבור כל יום של פיגור בהשבת הקרן  (מיום 27.10.23) ועד להשבתה במלואה  (12.12.24).

הצדדים הגיעו לדיון שהתקיים ביום ט"ז אלול תשפ"ד, ולאחריו ניתנה לצדדים הוראה לשלוח סיכומים. רק בשלב זה, ולאחר שהנתבעים הודו במהלך הדיון שאין מחלוקת על כך שהיה עליהם להשיב את הקרן, הודיע ב"כ התובע כי סכום קרן ההלוואה הושב במלואו לתובע.

מכיוון שבמועד כתיבת פסק הדין הוחזר לתובע מלוא סכום קרן ההלוואה, הרי שפסק הדין יתייחס לשאר תביעותיו של התובע – בנוגע לריביות, פיצויים על עיכוב התשלום וכיו"ב.

ב.        טענות התובע

1.        תביעת הפיצוי מוסכם

בהסכם שבין הצדדים (סעיף 3.2), נקבע כי על כל יום איחור בהחזר הקרן, לאחר שעברו 30 יום מן הדרישה, ישלמו הנתבעים לתובע פיצוי מסוכם של 1,500 ₪ ליום.

לטענת התובע מאחר שתבע את כספו בחזרה ביום 27.9.23, ולא קיבלו במלואו, הרי שמיום 27.10.23. מוטל על הנתבעים לשלם 1,500 ₪ ליום, עד למועד תשלום הקרן כולה שהיה בתאריך 12.12.24 (סה"כ 412 ימים). מכיוון שהחברה כבר אינה פעילה ולא ניתן לגבות ממנה כלום, הרי שהחבות בתשלום מוטלת על הערבים.

2.        שכר הטרחה והוצאות האגרה

לטענת התובע, בשל התנהלותם של הנתבעים, וחוסר הסכמתם לשלם את קרן ההלוואה במועדה, לרבות תשלומי הריבית והקנסות, וזאת למרות שהם מודים שהם חייבים לפחות את הקרן, הרי שיש להשית עליהם את הוצאות שכר טרחת העורך דין שנלקח לניהול הדיון, ואת הוצאות האגרה ששולמו לבית הדין.

ג.        טענות הנתבעים והתייחסות התובע לטענות אלו

הנתבעים מודים בחיוב תשלום הקרן (אותו הם סיימו לשלם לאחרונה), אך כופרים בחובתם לתשלום הפיצוי המוסכם.

לשם הסדר הטוב, נפרט כאן בקצרה את טענותיהם של הנתבעים ולאחריהן את התייחסות התובע לטענות אלו.

1.        החוזה הישן אינו בר תוקף

לטענת הנתבעים, החברה נסגרה מכל פעילות, והתובע הסכים להעביר את ההלוואה על שם חברה חדשה (להלן: "החברה החדשה"). לכן, התקשרות התובע מול החברה אינה בתוקף, וההסכם הראשון מולה בטל. החוזה החדש מול החברה החדשה מבטל כל הסכם קודם שהיה בין הצדדים, ובו אין פיצוי מוסכם על העדר תשלום בזמן, ולכן הם פטורים מלשלם פיצוי זה.

לטענתם, התובע התכתב ואף העיר הערות על ההסכם מול החברה החדשה, מה שמורה שהוא הסכים לחוזה החדש, ולכן ההסכם מול החברה החדשה הוא החוזה החדש והמחייב.

לטענת התובע, הוא מעולם לא חתם על ההסכם החדש, ובוודאי שלא היה חותם ומוותר על זכויות שהיו לו מכוח ההסכם מול החברה הראשונה. לטענתו, השיח שבין הצדדים בנוגע להסכם החדש מול החברה החדשה דווקא מלמד שהוא בסופו של דבר לא קיבל אותו. לכן, החוזה מול החברה הראשונה תקף, לרבות הפיצוי המוסכם שבו.

2.        ריבית קצוצה

לטענת הנתבעים גביית הפיצוי המוסכם בנוסף לריביות ששולמו על ידם היא ריבית קצוצה ולכן אסור לחייב בה.

הנתבעים סוברים שמדובר בריבית לא ריאלית שלא תופסת גם אם יש היתר עיסקה, וזאת משום שאחוז הריבית המוסכמת שעמד על 12% בנוסף לחיוב הקנסות, וצירופם של אלה מצטבר לכדי שיעור ריבית העולה על 35% ריבית שנתית, שהינו גבוה בהרבה מתשואה סבירה.

לטענת הנתבעים, היתר עיסקה מבוסס על עקרון מחצה מלוה ומחצה פקדון, והרווחים צריכים להיות רק בנוגע למחצה של פקדון, ולכן סכום ההתפשרות שקובעים צריך להיות ראלי אך ורק כלפי מחצה מהסכום, וממילא תביעתו של התובע ליותר מ- 35% מהסכום הכולל חורגת בהרבה מהסכום הריאלי.

התובע השיב, כי הוא מסכים שיש להגביל היתר עיסקה לסכום הריאלי, אלא שכאן לאור תנאי השוק, הטענות שהעלו הנתבעים בדיון, ושיטת העבודה של החברה הישנה, מוכח שעד 35% נחשב לסכום ריאלי ולכן היתר העיסקה תקף.

3.        היתר העסקה היה רק על הריבית הקבועה ולא על הפיצוי המוסכם

עוד הוסיפו הנתבעים לטעון, שהיתר העיסקה שנחתם בין הצדדים היה רק ביחס ל- 12% הרווח השנתי, כפי שמופיע בו, ולא על הפיצוי היומי של 1,500 ₪ במקרה של אי תשלום, ולכן בנוגע לכך בוודאי הווי איסור ריבית.

4.        אסמכתא

הנתבעים טענו כי סעיף הפיצוי המוסכם בהסכם ההלוואה העומד על 1500 ₪ על כל יום עיכוב מהווה אסמכתא, ומשום כך אין לחייב אותם לשלם לתובע את הקנסות.

הצדדים הביאו טענות הלכתיות שונות בדיני אסמכתא אליהם נתייחס בהמשך הפסק.

5.        מכת מדינה

דרישת התובע להחזר ההלוואה הייתה בסוף חודש ספטמבר 2023, סמוך לפתיחת מלחמת "חרבות ברזל". מרגע שנפתחה המלחמה היכולת לגייס כספים מהבנקים וממשקיעים פרטיים ירדה מאוד בשל חשש מהשקעות וחוסר ודאות כלכלית. יש להגדיר את המצב כמכת מדינה שלא באשמתם של הנתבעים ואין לחייבם על כך. הנתבעים צירפו ראיות שונות על הקלות בנוגע לדחיית החזרי הלוואת (מבנק ישראל וכד').

התובע השיב מנגד, כי הנחיית בנק ישראל היא לבנקים, ותקנות החירום הן בנוגע לגביית הוצל"פ ולא בין אנשים פרטיים, ולכן ההסכם עומד בעינו. בנוסף, הוראות השעה בוטלו ע"י שר המשפטים בסוף דצמבר 2023.

6.        הקנסות נאמדים בהתאם ליתרת החוב

לטענת הנתבעים, גם אם נלך לשיטת התובע שיש חיוב לשלם את הפיצוי הקבוע, בוודאי שזה ביחס לתשלום כולו, ומאחר שהנתבעים החזירו מחצית מן ההלוואה מיד, הקנס צריך להתקזז ולהיות ביחס לסכום שלא הוחזר. כלומר, יש לחשב את הקנס ביחס ליתרת ההלוואה שלא שולמה ולא ביחס לסכום ההלוואה הראשוני.

לטענת התובע, הדברים לא נאמרו ולא נכתבו כך, אלא רשום שכל עיכוב והפרה במועד תחוייב ב1,500 ₪ ליום.

7.        אין לגבות את הפיצוי המותנה מן הערבים

הנתבעים טוענים כי מאחר ולא מדובר בערב קבלן, סדר הגבייה הוא קודם מול החברה ורק אח"כ מול הערבים. לטענתם, הן מבחינה חוקית והן מבחינה הלכתית אין לפנות אל הערבים קודם שהתובע מיצה את כלל תהליכי הגבייה כנגד הנתבעים. בנוסף, הביאו הנתבעים טענות הלכתיות, מדוע ערב רגיל אינו משועבד אלא לקרן ההלוואה ולא יותר מכך.

על כך השיב התובע- שהנתבעים בעצמם מודים שהחברה כבר לא פעילה וממילא זה המקום בו הערבים נכנסים תחתיה. היות והחברה אינה בת פרעון אין לפנות אליה אלא יש לפנות לערבים. ועוד שבפועל כל התשלומים ששולמו היו למעשה על ידי הערבים.

ד.        נושאי הדיון

1.        איזה מבין ההסכמים שבין הצדדים תקף?

2.        האם יש איסור ריבית בגביית הפיצוי מוסכם?

3.        תוקפם ההלכתי של קנסות בחוזה- סוגיית אסמכתא

4.        האם יש להחיל כאן דין מכת מדינה?

5.        גובה הקנס בשל עיכוב החזרת חלק מהקרן

6.        חבות הערבים

ה.        איזה מבין ההסכמים שבין הצדדים תקף?

בין התובע לחברה נחתם חוזה מחייב עליו אין עוררין. עם סיום פעולתה הכלכלית של החברה, פנו הערבים לתובע בכדי שיחתום על חוזה חדש מול החברה החדשה, ובין הצדדים התנהל שיח ומו"מ על עניין זה. הנתבעים טוענים כי החוזה החדש בין התובע לחברה החדשה מחייב וממילא מבטל את תנאי החוזה שבין התובע לחברה, התובע מכחיש וטוען שהחוזה מול החברה החדשה בסופו של דבר לא נחתם ולא הוסכם.

דיון: הנתבעים מודים שהתובע לא חתם על ההסכם החדש, אלא שסוברים שהן התנהלותו – ניהול משא ומתן, תיקונים והערות ששלח – והן העובדה שהתובע ידע כי החברה לא פעילה, מלמדים שהתובע הסכים וקיבל את החוזה החודש מול החברה החדשה, והוא זה שתקף.

לחיזוק טענותיהם, שלחו הנתבעים לבית הדין (ביום 3.11.24) התכתבויות והקלטות ווטסאפ בין התובע לנתבע 2 מהחברה (שהנו גם אחד הערבים בהסכם), ובהן ניתן לראות דו שיח שהתנהל סביב החוזה החדש, ועותק שלו שנשלח לתובע.

אולם, מהקלטות והודעות אלו עולה דווקא שהתובע לא קיבל את ההסכם, והוא אומר שם -

"[נתבע 2] שלום, מזכיר לך להכין הסכם אקטואלי על העסקה שהייתה בציינג'".

רוצה לומר, אני מעוניין לחתום על חוזה חדש אבל תתאים אותו לסיכומים שהיו בינינו, כי מה ששלחת לי לא מספיק אקטואלי ותואם. ומכל מקום – אני לא מקבל אותו כפי שהוא כעת.

פירוש הדבר – הצדדים רצו להגיע להסכמה על חוזה חדש מול החברה החדשה, אך הדבר לא הגיע לידי הסכמה וגמירות דעת, ובוודאי שלא נעשה על כך קניין.

ניתן לומר שעל פי החוק האזרחי, הדבר לא הגיע לכדי "גמירות דעת" הנדרשת על פי החוק. ולהבדיל, כל שכן שלא על פי דרכה של תורתנו הקדושה, הדורשת מעשה קניין כדי להגיע להתחייבות בין הצדדים (כמבואר בסימן קסט' בחו"מ), ולא נעשה כאן כזה, שכן התובע מעולם לא חתם על ההסכם מול החברה החדשה, דבר שגם הנתבעים מודים בו.

במכתב הנ"ל, ששלחו הנתבעים לבית הדין ביום 3.11.24, כתוב בסעיף 15 כי הם מודים שהתובע לא חתם על ההסכם: "יש להבהיר כי חוץ מהודעות הווטצאפ בהם מתועד קבלת החוזים והסכמתם, אין לנו חוזה חדש חתום מצידו", ואם כן הווי הודאה מצידם המחזקת שההסכם השני לא נחתם, וממילא, לאור האמור לעיל, החוזה הראשון נשאר בר תוקף.

העולה מכך הוא- ההסכם הראשון שבין החברה לתובע הוא זה שבתוקף, ולא החוזה השני.

ו.         האם יש איסור ריבית בגביית הפיצוי מוסכם

בחוזה מול החברה הוסכם, כי על כל יום עיכוב בתשלום ההלוואה ישולם לתובע סכום של 1,500 ₪, מלבד הריבית השנתית בגובה 12%. על חוזה זה נכתב היתר עסקה, אולם בהיתר זה מצויינת רק הריבית השנתית, ולא הקנס של 1,500 ₪ לכל יום עיכוב. יש לדון, האם במציאות שכזאת יש איסור ריבית?

ריבית על איחור בתשלום אסורה, וכפי שנפסק להלכה בשולחן ערוך [יו"ד סי' קעז סעי' טז]:

"אם חייב עצמו לתת למלוה כך וכך בכל שבוע בעוד שמעכב ממנו, הרי זה ריבית גמור. הגה: אף על גב דכתב לו כך דרך קנסא. אם לא אפרע לך לזמן פלוני אתן לך כל שבוע כך וכך, ואף על גב דאם היה פורע לו בזמנו לא הוי כאן רבית כלל, מ"מ הואיל וכתב לו ליתן לו קצבה בכל שבוע ושבוע, הוי רבית גמור.  (רוב הפוסקים). וכן עיקר, אף על גב דיש מקילין והתירו ללוות ברבית בדרך זה".

אולם, מעיון ביסוד הדין ובדברי הראשונים והאחרונים בסוגיה, נלמד כי במצבים מסוימים הדבר מותר ואין בו משום ריבית, וכפי שיתבאר:

איסור ריבית במקרה שהתוספת על הקרן היא משום קנס פיגורים:

במקרה בו מדובר בריבית שמטרתה לקנוס את מי שלא שילם בזמן את חובו, ישנם רבים המתירים לגבות את הקנס ולא להגדירו כ"ריבית", וזאת משום שאין על כך שם ריבית אלא הווי קנס והרתעה לתשלום בזמן ועמידה בהסכם.

כלומר, במקרה בו התוספת היא לא שכר לזוכה עבור המתנת מעותיו שנמצאים ביד החייב, אלא נועדה בעיקר לקנוס את מי שאינו פורע את חובו בזמן, ולא כדי שהזוכה ירוויח מהישארות מעותיו אצל החייב לשימושו – מותר.

בין המתירים במקרה כזה ניתן למצוא את הר"י מיגאש  (בפירושו לבבא בתרא דף קסח ע"א), הריב"ש  (בתשובותיו סימן שלה) שכתב להדיא להתיר, וכן משמע בספר התרומה  (שער מו חלק ד אות לב), ובתשובות הריטב"א  (סימן לה) שכותב –

"דעתי הוא שאין באחד מהם משום רבית כלל, שאין כאן אגר נטר לי. אדרבה, אלו היה פורע בזמנו אין עליו תוספת חיוב. ולא חייב אותו קנס אלא כדי שיפרענו בזמנו ולא יפרע אלא הקרן".

הסברה שעומדת ביסוד ההיתר מבוססת על כך שמטרת המלווה בהטלת הקנס אינה ליהנות ולהרוויח מכספו כתוצאה של השארת כספו אצל הלווה, אלא אדרבה רצונו הוא שיפרע לו את חובו בזמן, ורק כדי לזרז אותו לעשות כן, הוא מטיל עליו את הקנס המוסכם. לא זו הריבית שאסרה תורה, שעניינה הוא 'אגר נטר', שכר ורווח עבור המתנת המעות שאצל הלווה.

אולם, במקרה שלפנינו לא ניתן להסתפק בשיטות הללו בכדי להתיר את איסור הריבית, משום שמדובר בריבית שמתרבה מיום ליום, ובכה"ג כתב הרשב"א  (והשו"ע שפסק כמותו) שקנס המתרבה עם הזמן, הווי ריבית, וחלק על היתר שהובא בשם הר"י מאורליינש שהתיר לגבות ריבית מתרבה דרך קנס:

"נראה לי דלכולי עלמא אסור, דכיון שחייב עצמו ליתן לו כך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו אין לך הערמת רבית גדולה מזו, שהרי מעלה לו שכר מעותיו הבטלות אצלו מידי שבת בשבתו, ולא דמי לאומר "אם לא אפרעך, נתחייבתי מעכשיו בכך דינרים", דלא מחזי כרבית כולי האי". והרשב"א  (שו"ת חלק ב סימן ב) כתב על תנאי כיוצא בזה: "הרי זו רבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל."

ודין זה נפסק בשולחן ערוך  (שם סעיף טז) שהזכרנו.

עם זאת, ממספר טעמים יש להתיר את הקנס על האיחור בתשלום במקרה שלפנינו ולא להגדירו כריבית:

1.        המסבירים ברשב"א ובשו"ע שגם בקנס המתרבה אין ריבית דאו' במצבים מסויימים

יש המסבירים בשיטת הרשב"א, שגם הוא יסכים שבמצבים מסויימים, אפילו קנס המתרבה לפי ימי עיכוב לא נחשב ריבית, ומותר.

פסק דין שניתן בבית הדין הרבני הגדול בירושלים [תיק 1152448/2] עוסק בחיוב ריבית פיגורים של הוצאה לפועל. הדיינים מתייחסים לנושא זה, ומסבירים שבמקום בו אין כוונת הצדדים לריבית גמורה, והמלווה באמת רוצה את מעותיו בזמן הפרעון הנקוב – הרי שהקנס הוא רק כדי להבטיח את החזרת מעות, ואין בדבר משום ריבית. הדיינים מתירים שם ליטול ריבית של הוצאה לפועל שמתרבה מיום ליום, ומדייקים כיצד ניתן להסביר את הדברים הללו גם בלשון הרשב"א והשולחן ערוך.

לשיטתם, במצב בו ברור שהצדדים לא התכוונו "לעטוף את איסור ריבית" בשם של קנס – האיסור הוא רק מדרבנן משום הערמת ריבית, ואז יש לבחון את הדברים לפי המציאות, וכדברי הרדב"ז בתשובתו  (חלק ג סימן תקיא):

"והוי יודע שהדברים שמותרין מדינא אלא שאסרו אותם משום הערמת רבית הם תלויים כפי הזמן וכפי המקום וכפי המנהג".

אם נלך בדרך פסק הדין שניתן בבית הדין הרבני הגדול, הרי שגם במקרה דנן, שברור שלא היה נסיון "לעטוף" את איסור ריבית בעטיפה של קנס – הווי קנס המותר למרות שמתרבה לפי מספר הימים.

ממספר טעמים ניתן להסביר מדוע במקרה דנן ברור שהצדדים לא התכוונו להערים על איסור ריבית ולהציגו בחזות של קנס:

הצדדים חתמו על היתר עסקה וציינו זאת במפורש בהסכם ביניהם, מה שמלמד שהיה בידם להכניס גם את הקנס היומי בכלל היתר זה, אלא שלא ראו בו ריבית.

בנוסף, סעיף הקנס מפורט תחת כותרת אחרת בהסכם, המבטאת סנקציות במקרה של אי קיום החוזה, ולא בחלק העוסק בתנאי ההלוואה.

זאת ועוד מלמדים שהקנס הוא קנס, ולא היה כאן נסיון להערים "ולעטוף" את איסור ריבית בשם אחר.

אולם, נראה בעניותינו, שישנם מספר קשיים בהבנת שיטת הרשב"א והשולחן ערוך, כפי שביארום דייני בית הדין הגדול, ועל כן יש לפנות לצד אחר להתיר את גביית הקנס במקרה זה, כך שלא ייחשב כריבית.

2.        היתר מדין ריבית על גזל שמותרת

הצד העיקרי להתיר את גביית הקנס במקרה זה, מבוסס על דברי הפוסקים הסוברים שבמקום בו אדם לא משלם חוב כספי שהוא חייב, ובשל כך נדרש הזוכה לפנות לאמצעי אכיפה כדי לגבותו – דינו כמי שגוזל מחברו את הממון שאותו הוא חייב, ובמי שגזל ממון חברו לרוב הפוסקים אין איסור כלל לגבות ריבית על החוב הגזול  (ע' ברית יהודה פרק ב, הלכה יז בהערה אות לט). יסוד הדברים מבוסס על כך שאיסור ריבית נאמר במקרה של הלוואה או חוב רגיל, אך לא במקרה בו אדם גוזל מעות מחבירו ומסרב להחזירם, ובשל כך נגבה ממנו קנס על כך שעיכב את מעותיו.

השואל ומשיב  (מהדורא תניינא חלק ד סימן קכג) נשאל על מקרה כזה וכתב במפורש:

נתתי אל לבי במעשה שהיה: אחד החליף מטבעות אצל אחד, וכאשר הוקר לא רצה השני לתת לו המטבעות, ותבעו לדין, ולא רצה לעמוד בדין, והלך בערכאות. וסיפר לי האיש שיצא משפטו שחברו צריך לשלם לו וחייב לשלם ששה פ' כנימוסי הקיסר ירום הודו, ואני אמרתי בהחפזי שאסור לקחת הריבית שהרי לא עשה היתר. אחר כך נתיישבתי שאין שייך בזה משום ריבית דהרי לא הלוה לו כלל וזה עיכב מעותיו. ואף דמעכב כיסו של חברו פטור, אבל משעה שתבעו שיחזיר לו צריך להחזיר לו, ואין בזה משום ריבית דהוי ליה כגזלן...

גם הגרש"ז אוירבך [שו"ת מנחת שלמה תנינא, סימן עא], התייחס למקרה דומה וכתב-

"לענין קנסות הנהוגים בגמ"חים אשר הקנס הוא לפי ערך הזמן, שכשמאחר בהחזרת ההלואה חצי שנה משלם שקל אחד, וכשמאחר שנה משלם שני שקלים. וטענו רבים שדינו כריבית ולא כקנס, י"ל דכיון שאחר שהגיע זמן הפרעון יכול הגמ"ח לגבות החוב, נמצא דלאחר הזמן הו"ל כגזילה אצלו, ואין כאן שכר המתנת מעות כי אם שיעור גודל העוולה, ועל עוולה של חצי שנה משלם רק שקל אחד, ושל שנה שלמה משלם שני שקלים".

הגרש"ז הולך על פי הטעם שהבאנו בדברנו ואומר שאין להסתכל על תשלומים אלו כריבית, אלא כתשלום על עוולה, שעיכוב מעות מצד הלווה מגדיר את המעות שאצל הלווה כגזילה ולא כהלוואה. והתשלומים נערכים ביחס לגודל העוולה שהיא תלויה במשך עיכוב זמן הפרעון, כגודל העוולה כך התשלומים גדלים.

גם בשו"ת להורות נתן [ח"ג יו"ד סימן נד] כתב את הדברים במפורש, והדגיש שהדבר נכון גם כשהמעות הגיעו לידי הנתבע בתחילה כהלוואה:

"אבל אם המלוה תובע את הממון והלוה כובש את הממון אצלו בחזקה דהוי עושק... הנה בכה"ג נראה דכיוון דהוי גזלן מותר ליתן ריבית על הזמן שעשקו בחזקה. דאף על גב דמתחלה באה לידו בדרך הלואה מכל מקום כשתבעו והוא כובשו בחזקה יצאה לגמרי מכלל הלואה ונעשה עושק ואין בזה משום מחזי כריבית כיוון שהוא תובעו בחזקה והלוה הוא גברא אלימי ואינו רוצה לשלם הרי ניכר שפקעה הלוואתו ושרי".

נמצאנו למדים שבמקום בו אדם מעכב את מעות חבירו שלא כדין וללא שום טענה, נחשב הדבר כגזל שבו יש לשלם קנסות, אפילו כאלו המתרבים מיום ליום.

העולה מכל הנ"ל הוא שהסכמת הצדדים על תשלום של 1,500 ₪ ליום כקנס על עיכוב בתשלום –אינה אסורה משום ריבית.

ז.         תוקפם ההלכתי של קנסות בחוזה- סוגיית אסמכתא

אחת הטענות המרכזית שעלתה בנוגע לקנס של 1,500 ₪ ליום, הייתה שהנתבעים לא גמרו בדעתם לשלם את הקנס הזה משום שהוא סכום גבוה מאוד, ויש בו משום "אסמכתא".

בעניין זה נכתבו פסקי דין רבים [כדוגמת פסקי דין ארץ חמדה גזית- מספרים: 82123-1; 83035; 81087; 81121; 77097; 80005 ועוד]. בנוסף, הרב הלל גפן ממכון 'משפטי ארץ' התייחס לסוגיה זו [נייר עמדה מספר 19: "התוקף ההלכתי של קנסות בחוזה"]. והוא מאריך לבאר את הדברים.

בגלל שמדובר בסוגיה מוכרת, שנכתב עליה רבות, נתייחס אליה כאן בקצרה, ונמנה מספר טעמים מדוע אין בקנס המדובר משום "אסמכתא":

1.        פסיקת החתם סופר (שו"ת חתם סופר חו"מ, סו) והרב יוסף ש. אלישיב (קובץ תשובות הרב אלישיב א, רט), שמנהג מתגבר על בעיית אסמכתא, ועל פי הדעה שיש מנהג לתת תוקף לחוזים.

2.        שיטת הרמ"א (שולחן ערוך חו"מ רז, ט) שדינא דמלכותא מתגבר על בעיית אסמכתא.

3.        שיטת הרי"ף (רי"ף בבא מציעא סא ע"ב) שבמקרה של התחייבות מוגזמת ניתן לחייב בפיצוי סביר, אף שהוא אינו על פי שורת הדין.

4.        שיטת מהרש"ם (בשו"ת, ה, מה) והריא"ה הרצוג (תחוקה לישראל על פי התורה ב, עמ' 72), שיש תוקף לדינא דמלכותא כאשר הוא תואם את אחת הדעות בהלכה.

5.        השיטות הסוברות שסיטומתא (כחתימה על חוזה) מתגברת על אסמכתא (ע' שו"ת חת"ס חו"מ ס' ס"ו בשם הרא"ש).

6.        הריא"ה הרצוג (פסקים וכתבים ט, נט) כתב שיש תוקף לקנסות כאלה בגלל נחיצותם לחיי המסחר בימינו.

לאור כל האמור, בית הדין מקבל את שיטות הפוסקים על פיהן יש תוקף לקנסות בחוזים ומשאיר לעצמו את ההחלטה כמה להפחית את הקנס לסכום שיהיה סביר בהתאם לנסיבות, וכפי שיתבאר. להחלטה זו יש גם תוקף במסגרת סמכות בית הדין לפסוק פשרה הקרובה לדין.

מסקנה – בית הדין יכריע לפי ראות עיניו מה גובה הקנס הסביר ביחס לעסקה, באופן שאין בו חיסרון של דין אסמכתא.

ח.        האם חל כאן דין "מכת מדינה"?

1.        מכת מדינה - מקורות וטעמים

דינא דמכת מדינה מבואר במסכת בבא מציעא דף קג עמוד ב מובא:

"המקבל שדה מחבירו והיא בית השלחין או בית האילן, יבש המעין ונקצץ האילן - אינו מנכה לו מן חכורו. אם אמר לו חכור לי שדה בית השלחין זו, או שדה בית האילן זה. יבש המעין ונקצץ האילן - מנכה לו מן חכורו".

ובגמרא מבואר:

"היכי דמי, אילימא דיבש נהרא רבה- אמאי אינו מנכה לו מן חכורו, נימא ליה: מכת מדינה היא "אמר רב פפא: דיבש נהרא זוטא, דאמר ליה: איבעי לך לאתויי בדוולא".

למדנו מכאן שחוכר יכול לנכות מדמי החכירה על התקופה בה יש "מכת מדינה", והגמ' מגדירה שדין "מכת מדינה" הוא במקום בו יבש הנהר כולו לכל בני המדינה, ולא רק המעיין שמוביל לשדה המוחכרת. במקרה בו מדובר רק במעיין הקרוב לשדה יכול המחכיר לומר לחוכר – היה עליך להתאמץ יותר, והאשמה עליך אם לא התאמצת.

הגמ' בהמשך  (דף קו עמוד ב) ממשיכה ללמד על דין זה וכן במקומות נוספים, ואין כאן המקום להרחיב.

דין זה נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ, סימן שכא,א)-

"החוכר או המקבל שדה מחבירו, והוא בית השלחין או בית האילן, ויבש מעין בית השלחין ולא פסק הנהר הגדול, אלא אפשר להביא ממנו בדלי, או שנקצץ האילן של בית האילנות, אינו מנכה לו מחכירו. ואם מכת מדינה היא, כגון שיבש הנהר, מנכה לו מחכירו".

הפוסקים דנו באריכות רבה בדין זה, ותמצית דבריהם מלמדת כי יסוד הדין מבוסס על העקרון שלא מדובר כאן ב"אונס פרטי" של אחד הצדדים שבגללו יכול לומר לו השני "מזלך גרם" ואני לא אחראי על כך שנאנסת, אלא מדובר באונס שקרה לכולם ולכן טענת "מזלך גרם" לא נכונה, וכדברי הרמב"ם  (פירוש המשנה ב"ק פרק י משנה ה): "ואינו יכול לומר לו מכה זו באה בגלל חטאיך, והרי כאלו אתה הגורם לכך וחייב לשלם".

2.        מכת מדינה במלחמה

גם מלחמה יכולה להיכנס בכלל הדין של "מכת מדינה", ומן הפוסקים ומן הסברא עולה שאונסים שנגרמו בגלל שנפתחה מלחמה כללית במדינה הם בכלל מכת מדינה.

בשו"ת הרא"ם  (סימן כב)כתב:

"בשאר מכות המדינה כגון במלחמה וכיוצא בה דמכת מדינה - לא תלינן במזלא דגברא, אלא נַקְרֹה נִקְרָה".

וגם הנתיבות (חו"מ, רל,א) התייחס לדין מכת מדינה בהקשר למלחמה, בנוגע לשינויי מחירים שנגרמו בשל מלחמה והאם יש בהם משום אונאה. במקרה שהגיע לפניו היה מדובר במלך שהזמין כמות גדולה של פשתן לצורכי מלחמה, אך לאחר שהמלך הפסיד במלחמה הוא ביטל את כל ההזמנות, וכתוצאה מכך ירד ערך הפשתן. הנתיבות פסק שיש בכך דין של "מכת מדינה"-

"ולפ"ז אתי שפיר דינא דהכא, כיון דנעשה בעולם איזה דבר שמחמת זה הוזל היין בכל המקומות שבמדינה זו, דדמי למכת מדינה, ודאי דאין לך אומדנא גדולה מזו דאדעתא דהכי לא קנה... ולפ"ז בהוזל בכל המקומות, דהוי כמכת מדינה שאין שייך לומר נסתחפה שדך, אמרינן אומדנא אפילו בלוקח".

העולה מכל זה- מלחמת חרבות ברזל יכולה להיחשב כ"מכת מדינה" לדברים מסויימים, וכעת יש לבאר את השייכות של דין זה למקרה שלפנינו.

3.        האם המקרה שלנו נכנס בכלל "מכת מדינה"

מעיון בדברי הפוסקים, ניתן להביא מספר טעמים מדוע מקרה דנן לא נכנס לדינא ד"מכת מדינה", גם אם מלחמה באופן כללי יכולה להיחשב לכזאת:

4.        במקרה של פגיעה עקיפה אין דין של "מכת מדינה"

במקרה שהגיע לפני הראנ"ח (מובא הפתחי תשובה בסימן שכא ס"ק א) ביקש אחד הצדדים להחיל דין מכת מדינה בשל ירידת מחירים דרסטית שהתבצעה משום שהשלטונות התחילו לפקח על המחירים בשוק, והדבר גרם למצוקה כלכלית ולסגירתם של בתי עסק רבים.

הראנ"ח פסק שאין זה מוגדר כמכת מדינה, כי מכת מדינה שייכת רק כאשר יש פגיעה ישירה בדבר המושכר, ולא כאשר הפגיעה מגיעה באופן עקיף -

"וכן החוכר השדה ואכלה חגב או נשדפה, שאם מכת מדינה הוא - מנכה לו מן חכורו, מ"מ הקלקול הוא בדבר היוצא מן השדה... משום שהנהר הוא צורך השדה, וממנו הוא משקה אותה, וכשחוכר את השדה - הוה ליה כחוכר שדה ומעיין, אבל הכא הוא דבר הבא מחוץ בעלמא ואינו כדין זה".

גם במקרה שנמצא לפנינו, לא מדובר בנזק ישיר שנגרם לנתבעים בנוגע להלוואה שנתן להם התובע. אין ספק שהמלחמה גרמה למצוקה כלכלית במדינת ישראל וממילא ביכולת לגיוס כספים, אך מדובר בנזק עקיף ולא ישיר.

5.        אין הוכחה ברורה ליחס שבין המלחמה לאי קיום ההסכם

מקרה דומה של מלחמה שגרמה לסגירת עסק, הגיע לפני בעל שו"ת פרי תבואה (סימן לד). מקרה זה עסק באדם שנאלץ לסגור בית מרזח ששכר מחבירו, מחשש לחיילים שעוברים בשעת מלחמה ממקום למקום ובוזזים את בתי המרזח. השוכר טוען לזכותו להפרת הסכם השכירות מדין מכת מדינה משום ש- "שכיח היזקא, אשר בוז יבוזו לבעלי בתי המזיגה, כאשר אירע בכמה עירות".

בשו"ת פרי תבואה כתב שלא ניתן להגדיר זאת כמכת מדינה, כי מדובר בספק היזק- "שעינינו רואות, שגם במקום שהחיילות עוברים שם, יקרה ההפסד לאיש זולת איש ונראה בעליל דבמזלא תליא, ואף שהמכה שולטת בכל המדינה, מ"מ י"ל דאינו דומה למכת מדינה, משום דכאן ודאי במזלא תליא".

כלומר, צריך להיות קשר ישיר וודאי בין מכת המדינה לסיבה בגלל האדם מבקש שלא לעמוד במה שסוכם עם הצד השני, אחרת- אין את הדין של "מכת מדינה".

גם במקרה שלפנינו, לא מדובר בארוע ספציפי שלא איפשר באופן ודאיי את קיום ההסכם. אכן רבים מאחינו בני ישראל נקלעו לקשיים בהחזרת הלוואות בשל המלחמה, אך ישנם גם רבים שהמשיכו לעמוד בתשלומי הלוואות ומשכנתאות, ולכן לא ניתן לומר כאן באופן מובהק וישיר שהמלחמה גרמה במקרה זה לכך שהנתבעים לא עמדו בהסכם ההלוואה. ככל והיה מדובר בעסק שנמצא במקום ממנו פונו אנשים בשל המלחמה ובשל כך הפסיק לתת שירותים, או בבעל עסק שהיה מגוייס ובשל כך לא הצליח להמשיך במלאכתו, היה מקום לדון בעניין זה, אך הדברים במקרה שלנו אינם כן, ולכן לא שייך בזה דין מכת מדינה.

בנוסף, הנתבעים בעצמן הודו בדיון כי היו להם נכסים ששווים גבוה פי כמה וכמה מהסכום שהם נדרשו לשלם, אלא שמבחינה כלכלית לא היה נכון לממש אותם בתחילת המלחמה כי שוק הנדל"ן קפא. כך למשל אמר נתבע 2 בשורה 8 בעמוד 3:

"החברה החדשה מחזיקה בנכסים ב350 מיליון שקל על נכסים וקניונים"

הדבר מלמד כי היו בידם נכסים ניתן לממשם (גם אם בהפסד גדול) כדי להחזיר את החוב, וממילא לא מדבור באונס שבגללו לא היה להם אפשרות להחזיר את החוב.

6.        בחירה שלא לעמוד בהסכם מטעמים אישיים של הנתבעים

כל יסוד הדין של מכת מדינה מבוסס על כך שהאדם אנוס מלקיים את אשר מוטל עליו, והחידוש הוא שלא מדובר במקרה של "אונס פרטי" אלא אונס של כלל הציבור, ולכן הוא פטור.

אולם, במקרה בו כלל לא היה אונס, אלא סדר עדיפויות אישי הוא שגרם שלא לכבד את ההסכם- בכהאי גוונא לא חל דין מכת מדינה.

מספר פעמים במהלך הדיון הודו הנתבעים והסבירו מדוע אין זה כלכלי בעסקי הנדל"ן בהם הם עוסקים למכור נכסים גדולים, שהרווח עליהם לוקח זמן, ולכן לא יכלו למכור נכסים שהיו ברשותם כדי להחזיר את חובם לתובע. מדובר בהודאה מטעם הנתבעים כי מבחינה עקרונית היה בידם להשיג את הכסף אך בחרו שלא לעשות כן, וטעמם עמם, ולכן אין בכך משום "אונס", לא של הפרט ובוודאי לא של "מכת מדינה".

דברים אלו מקבלים חיזוק לאור פסיקת הרמ"א, בשם המהר"ם פאדווה שכתב (שו"ע, חו"מ, שכא ברמ"א)-

"ואם אפשר לתקנו על ידי טורח ותחבולות, אינו מנכה לו".

והיינו שכל אימת שניתן על ידי מאמץ, גופני או ממוני, להתגבר על בעיית "מכת המדינה", וכפי שנראה שניתן היה כאן, אין את היתר מכת מדינה.

7.        דינא דמכת מדינה- בענייני שכירות בתים / פועלים ולא בענייני הלוואה

עוד יש לומר שהדיון בסוגיית 'מכת מדינה' בגמרא ובפוסקים הוא סביב התחייבויות של שכירות בתים, פועלים, מתן שירות וכד'.

כך למשל כתב בשו"ת מהרי"ל  (סימן לז) שאין דין מכת מדינה בשכירות מטלטלים ובהלוואה:

"אף על גב דתנן בהמקבל שדה מחבירו כו' עד אם מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו - התם בחכרנות מיירי ובמקרקעי, דברשותא דמרא קיימא, ולא נתחייב לו אלא מקרקע זו, וקאמר ליה מזלך גרם ונסתחפה שדך. אבל מטלטלי כגון מעות הלואה, או כלי שאול בחזקת שואל ולוה קיימא לכל אונסי, דמטלטלין בחזקת מאן דאיתניהו בידיה קיימא, וכל הנאה שלו, ומאי דבעי עבדיה ביה ומלוה להוצאה נתנה".

לאור כל הנ"ל בית הדין קובע כי דין "מכת מדינה" לא חל במקרה זה, ועל הנתבעים הייתה החובה לעמוד בהסכם.

8.        חיוב בקנס בשל דחיית תשלומים בעקבות מלחמת "חרבות ברזל"

עם זאת, מצינו שרשויות המדינה הקלו בשל מלחמת חרבות ברזל עם חייבים שהיו צריכים להחזיר את הלוואותיהם. כדוגמה ניתן להביא את הנחיית בנק ישראל ["מתווה סיוע ללקוחות הבנקים בהתמודדות עם השלכות מלחמת "חרבות ברזל"], אשר מורה לבנקים ולחברות האשראי לאפשר דחיית החזרת הלוואות מבלי לקנוס את החייבים. תקנות נוספות שתוקנו הן למערכת הוצאה לפועל [תקנות ההוצאה לפועל  (סדרי דין בלשכות ההוצאה לפועל) (חרבות ברזל) (הוראת שעה), תשפ"ד 2023] והן לגופים ציבוריים אחרים, מורות על כך שלא ניתן להתעלם מכך שנפרצה כאן מלחמה שפגעה באופן עוצמתי בכל התנהלות המשק הישראלי. אכן, דבר זה לא מפקיע את החובה לעמוד בהסכמים, ולהחזיר חובות ואף ריביות (מותרות) שנקבעו בין צדדים. אולם לגבי קנס על אי החזרה, בהחלט יש להתחשב בנסיבות בנוגע לתקופה הראשונה של המלחמה כאשר המשק היה בזעזוע ובקפאון.

לעניין זה, נעזר בדבריו של החתם סופר (בספר הזיכרון עמוד נא) שהתייחס לחובות תשלום במלחמה שפרצה לפני כמאתיים שנה בין רוסיה לצרפת, והוא אומר שבשל מחלוקות שונות יש לחייב 50% על דרך הפשרה-

"ורבו עתה המלמדים והתלמידים אשר שאלו לנפשם מה לעשות בדינם, בזמן זמנים שבועות הרבה שבטלו מלימודם, אם יתחייבו שכרם משלם? ואני בעניי אמרתי: דין תורה לא ידעתי, ואני משלם לשכירים שלי שכרם משלם, בלי ניכוי פרוטה, ואתם תבצעו הדין על דרך הפשר לשלם החצי, ויפסיד המלמד החצי".

על כן יש להכריע, שבנוגע לקנס על האיחור בתשלום יש לקזז לנתבעים 50% מגובה הקנס.

9.        מהי התקופה שביחס אליה זכאים הנתבעים לקיזוז של 50% מהקנס?

באותה הוראה שהזכרנו לעיל, קבע בנק ישראל הקלות לכלל לקוחות הבנקים וחברות כרטיסי האשראי. ההטבות כללו דחייה בתשלומים על הלוואות ומשכנתאות, והן חולקו באופן מודלרי לפי מעגלי פגיעה. במקרה שלנו לא מדובר באוכלוסייה שגרה באזורי הפגיעה, וגם לא גוייסה (הנתבעים) לשירות מילואים, ועל כן ההקלה שניתנה לסוג זה שבאוכלוסיה הייתה לשלושה חודשי דחייה, וכמופיע במנשר שפרסם הבנק-

"ליתר הלקוחות, ניתנת האפשרות לדחות, ללא חיוב בעמלות, את תשלומי ההלוואות והמשכנתאות למשך שלושה חודשים, כאשר התשלומים הנדחים יישאו ריבית שלא תעלה על שיעור הריבית בחוזה ההלוואה".

בית הדין מיישם הנחיה זו וקובע כי בתקופה של שלושה חודשים, החל מהמועד בו היה חובה להשיב את החוב, יש להתחשב במלחמה שהתנהלה. אולם, כפי שהתבאר לעיל, לא התקבלה במלואה הטענה להחיל דין "מכת מדינה", ובכלל הנחייתו של בנק ישראל הייתה לגופים מסויימים ולא להלוואות בין פרטים כמו במקרה דנן. בנוסף לכך ראינו את דברי החתם סופר שכתב במקרה של מלחמה לחייב ב-50%.

לאור כל הנ"ל בית הדין קובע, כי בשלושת החודשים הראשונים לחובת השבת ההלוואה, קרי מיום 27.10.23 ועד ליום 27.1.24, יש להפחית מגובה הקנס שחייבים הנתבעים 50% (ויפורט בסעיף הבא).

ט.        גובה הקנס על העיכוב בהחזרת הקרן

הנתבעים טענו שגם אם יימצא שהם חייבים בתשלומי הקנס על העיכוב, לא יתכן לחייבם בתשלום הקנס המלא, משום שהם החזירו בזמן חצי מסכום הקרן (מיליון ₪). התובע מצידו טוען, שבהסכם אין התייחסות להחזרת חלק מהסכום, ורשום שכל הפרה של ההסכם תחייב 1,500 ₪ קנס יומי, בין אם רב בין אם מעט.

בכדי להכריע נעיין בלשון ההסכם שבין הצדדים:

בסעיף 3.2 להסכם כתוב כך:

"כמו כן, עיכוב בתשלום הריבית או הקרן הקבועה בהסכם זה, תחייב את הלווה בתשלום של 1500 שקלים לכל יום של פיגור, זאת, בנוסף לריבית הקבועה בהסכם זה".

את לשון ההסכם אפשר להבין כפשוטה – שעבור כל עיכוב מהתשלומים ייגבה סכום של 1,500 ₪ ליום; אולם מצד שני קשה לומר שכוונת הצדדים היא שעל כל עיכוב, אפילו של חמישה שקלים, יתחייבו הנתבעים סכום של 1,500 ליום.

חיזוק להבנה השנייה ניתן להביא מלשון ההסכם, בו רשום- "הקרן הקבועה בהסכם זה" והיא הייתה כידוע – 2 מליון ₪, וביחס אליה יש לחשב את כל הסכום, אבל על חלק ממנה – יש לקנוס באופן חלקי.

היות ש"יד בעל השטר על התחתונה", על התובע להביא ראיה ניצחת כדי לחייב את הנתבעים בתשלום המלא, כהבנה הראשונה בלשון ההסכם.

מלבד זאת, עומדת לנתבעים הסברא הפשוטה שלא יתכן לחייב סכום זה גם על הפרה של סכום נמוך, והדברים אף עלו ע"י ב"כ התובע, עו"ד יאדו, אשר בדיון עצמו הסכים בתחילה שחיוב הקנס יהיה באופן יחסי לגובה הקרן שלא הוחזר (ש 24 בעמוד 2 לפרוטוקול הדיון).

עוד יש לומר, שמכיוון שלעיל הגדרנו את הסכום הזה כקנס ולא כריבית, הרי שהעקרון בקנס הוא לחייב ביחס לגודל ההפרה, וככל שההפרה קטנה יותר משום שהוחזר חלק מן הכסף, הרי שיש לשער את סכום הקנס באופן יחסי לגובה התשלום שעיכבו הנתבעים.

אי לכך בית הדין קובע גובה הקנס שיתחייבו הנתבעים יהיה באופן יחסי לסכום שהם עיכבו.

כעת נבחן, מבחינה מעשית את אשר נקבע, וזאת על פי הטבלה המצורפת:

מיום    שארית החוב (מהקרן שלא שולמה)         אחוז מהקרן      קנס ע"פ סע ט' לפסק הדין    קיזוז בשל מלחמת חרבות ברזל (כאמור בסע' ח', 4)           חיוב בפועל

27.10.23 1,000,000         50%     750 ליום          50% מיום 27.10.23 עד ליום 27.1.24  92*375+ 91*750=

102,750

28.4.24  900,000 45%     675 ליום                    29*675=

19,575

28.5.24  800,000 40%     600 ליום                    32*600=

19,200

30.6.24  700,000 35%     525 ליום                    77*525=

40,425

16.9.24  600,000 30%     450 ליום                    9*450=

4,050

26.9.24  500,000 25%     375 ליום                    53*375=

19,875

19.11.24 400,000 20%     300 ליום                    21*300

=6300

11.12.24 145,000 7.25%   108.75 ליום                1*108.75

12.12.24           40,000  2%      30 ליום [אין חיוב] דחייה בהסכמה         

17.12.24 0- גמר חשבון                                   212,283.75

יוצא אם כן, שלאור כל האמור לעיל, גובה הקנס על כל התקופה של אי תשלום הקרן הינו: 212,283.75 ₪.

י.         חבות הערבים

בעניין הערבות העלו הנתבעים שתי טענות מרכזיות:

1.        מכיוון שלא מדובר כאן ב"ערב קבלן", והן משום הרשום בהסכם, יש לנסות לעשות את כל המאמצים לגבות מהחייב, כלומר החברה, בטרם פונים לגבות מן הערבים.

2.        על פי ההלכה ודעת חלק מהפוסקים, לא ניתן לגבות ריבית על הלוואה מערבים.

את שתי הטענות הללו יש לדחות, ולהכריע כי הערבים חייבים בתשלומים הנובעים מן ההסכם הראשון שבין הצדדים, וכפי שיפורט.

1.        האם נעשה נסיון מספיק לפנות לחייב עצמו בטרם פנה התובע לערבים?

השולחן ערוך  (חושן משפט סימן קכט, סעיף ח) כתב: "המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה – לא יתבע את הערב תחלה, אלא יתבע הלוה".

כלומר הערב לוקח אחריות על ההלוואה, רק בתנאי שאין ללווה מהיכן לשלם. לפיכך על המלווה לתבוע את הלווה בטרם יגבה מהערב, ורק אם בוודאות לא ניתן להוציא מהלווה – אז ניתן לגבות מהערב.

במקרה שלפנינו, מדובר בחברה בע"מ שהייתה שלד עסקי שמכוחו פעלו הנתבעים את פעולתם העסקית והכלכלית. החברה הזאת נסגרה בשל הליך משפטי שהתנהל כנגדה, ומשכך לא היה ניתן לגבות ממנה דבר.

עובדה זו עולה ממספר עדויות של הנתבעים במהלך הדיון, ולמעשה אין עליה חולק.

בשורות 10-12, עמוד 3 לפרוטוקול הדיון מיום 19.9.24- הודה נתבע 3 כי לא ניתן לגבות דבר מהחברה:

"יום אחד קיבלנו מכתב מרשות שוק ההון שהם לוקחים את הרישיון. סגרנו את הצ'יינג' ומעכשיו החברה לא פעילה בכלל. אין לה נכסים".

גם בהמשך הדיון העלו הנתבעים הסברים רבים מדוע ביקשו להעביר את החוזה מול התובע לחברה החדשה, משום שהפעילות הכלכלית של החברה הפסיקה.

לגבי חיובם כערבים, הודו הנתבעים במספר מקומות שהם ערבים בערבות מלאה להסכם:

בפרוטקול הדיון, בשורה 31-32 בעמוד 3:

אני מאוד מבין את הכאב של התובע. השוק ביובש כולם נמצאים במיתון. התובע השקיע ב[חברה] ... אנחנו לא מתכחשים שאנחנו ערבים.

בעמוד 5 שורות 4-6 נשאלו הנתבעים ע"י הדיין:

הרב הר-נוי: מה לגבי הערבות האישית שלכם?

נתבע 2: אני לא מערער על זה. התובע יקבל את כל הקרן עם כל התשואות שלו. כולל הריביות. אין לי כסף בבית הכל מושקע. נתבע 4 באותה מציאות.

מכל הציטוטים שהוזכרו עולה כי: 1. הנתבעים מודים בכך שהחברה נסגרה ושבפועל לא ניתן לגבות ממנה את החוב. 2. הנתבעים מודים כי היה בדעתם להיות ערבים להסכם כולו ושהם מתכוונים לשלם את אשר יתחייב מן ההסכם. 3. נסיונם של הנתבעים בסיכומיהם להעלות טענות כאילו אינם ערבים להסכם כולו, אינם עולים בקנה אחד עם הטענות שהם עצמם העלו בפני בית הדין.

בכל האמור לעיל, יש מספיק בשביל להוכיח את חיובם של הנתבעים בתשלום החובות של החברה כפי שעולה מההסכם שבין הצדדים.

2.        חיוב הערבים בריבית

למעלה מן הצורך, נתייחס לטענותיהם ההלכתיות של הנתבעים בדבר חובו של הערב על ריביות:

המרדכי  (מסכת בבא מציעא סימן שלג) כתב בשם ראב"ן  (סימן קד) שאדם שנעשה ערב על הלוואה שיש בה ריבית (כגון ערב להלוואה של גוי, או בהיתר עסקה כמו במקרה שלנו) - הערב חייב רק על הקרן ולא על הריבית, כי לערב יש הנאה רק על גובה סכום הקרן שהמלווה הוציא על סמך דברו, ולא על הריבית. בנוסף, השעבוד של הערב חל רק על סכום הקרן שהמלווה חסר, אבל לא על הריבית שזהו כסף שלא נחסר מהמלווה.

אמנם, המרדכי עצמו מדגיש (עיין בית יוסף יורה דעה סימן קע, שהביאו), כי אם בוצע קניין על הערבות - הערב משתעבד גם על הריבית.

גם הש"ך  (בסימן קכט ס"ק יב) כתב שלווה שמקבל כספים בהיתר עסקה, ומביא ערב על העברת הרווחים מחלק הפיקדון לנותן הכספים – נחשב כמו ערב לאחר מתן מעות ולא משתעבד (כי חוב הריבית נוצר רק לאחר ההלוואה). אבל גם הוא כותב ומסכים שאם בוצע קניין – הערב חייב.

קצות החושן (בסימן קכט ס"ק ב) מחייב את הערב עוד יותר, וכותב שהערב מתחייב גם ללא קניין. הוא מסביר את דבריו בכך שהלוואה בהיתר עסקה לא דומה להלוואה בריבית, כי בהיתר עסקה חצי מהכספים הם כספי פיקדון, וכל הרווחים מחלק זה נחשבים כעומדים כבר ברשות נותן הכספים, ולכן יש לראות את הרווחים כשעת מתן מעות שהערב משתעבד גם ללא קניין.

במקרה שלפנינו מדובר שנעשה קניין, משום שהערבים חתומים בצורה ברורה בסוף ההסכם, והדבר נחשב לקניין סיטומתא ברור ביחס לכל ההסכם. לכן, לכל השיטות, הם מחוייבים בכל החיובים העולים מההסכם, לרבות הריביות (המותרות), והקנס.

העולה מכל האמור הוא, כי התובע מילא את חובתו לנסות לגבות את החוב מהלווה, ולאחר שהתברר שהחברה לא יכולה לפרוע את החוב – יש לחייב את הערבים לשלם את החוב ואת שאר החובות שבהסכם.

3.        האם חבות הערבים היא ביחס לחלקו של כל אחד או כנגד הסכום כולו?

במקרה שלפנינו חתמו הנתבעים כערבים על ההסכם, בלי איזכור לאופן חלוקת הערבות, ומבלי להתייחס לשאלה האם כל אחד נוטל עליו ערבות לכל הסכום, או שכוונתם הייתה שכל אחד ערב כפי חלקו היחס, והיינו על שליש מהסכום (שכן יש שלושה ערבים).

הפוסקים חלוקים בדעתם בשאלה, אם לאפשר לנושה לגבות את כל חובו מאחד מן הערבים, או להצריכו לגבות מכל ערב את חלקו. דעת רוב הפוסקים (רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י; חידושי הרשב"א, בבא מציעא לד ע"ב, ובבא בתרא קז ע"א; מהר"ם מרוטנבורג, מובא במרדכי, בבא בתרא, סימן תרנב, ובאגודה, בבא בתרא, סימן רכז ועוד) היא שבמקום בו ערבו שני ערבים או יותר על אותו חוב, חבותם אינה מתחלקת, אלא כל החבות מוטלת על כל אחד מהם.

השולחן ערוך (חו"מ קלב, ג) הביא בתחילה את דעת רוב הפוסקים שהזכרנו ב"סתם", ולאחר מכן הביא את החולקים:

"שנים שערבו לאחד, כשיבא המלוה ליפרע מהערב יפרע מאיזה מהם שירצה, ואם לא היה לאחד מהם כדי החוב, חוזר ותובע מהשני שאר החוב. ויש חולקים ואומרים שאם יכול להפרע משניהם, לא יפרע מאחד מהם הכל, אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה, אלא א"כ אין לאחד מהם, שאז גובה מהשני הכל. ואם אמר: ממי שארצה אפרע, יפרע מאיזה מהם שירצה".

אם נעיין גם בחוק הנוהג (חוק הערבות תשכ"ז-1967, סע' 13), נראה שגם הוא מטיל את האחריות על כל אחד מן הערבים באופן כללי ועל כל הסכום, אלא אם כן הוסכם בין הצדדים אחרת:

"שנים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים יחד ולחוד; ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות".

מכיוון שדעת רוב הפוסקים במקרה דנן היא שלערבים אחריות על כל החוב, בנוסף לכך שזו הכרעת השולחן ערוך ב"סתם" דעתו, ועוד שכן נחקק, להבדיל, בחוק הנוהג, וקיימא לן שבמקום בו יש מחלוקת הפוסקים, והחוק הוא כאחת הדעות בהלכה, אזי יש לו תוקף של דינא דמלכותא (עיינו  שו"ת מהרש"ם ה, מה. משפט שלום, קצד ד"ה כלל; הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה, ב, עמ' 72; החלטת מדיניות: הכרעה במחלוקות הלכתיות).

מעבר לכל האמור, במקרה זה, שלושת הערבים פעלו ביחד לאורך כל הדרך, ולכן נכון לחייב אותם ביחד ולחוד בכל הסכום.

העולה מכך הוא, שהערבים חייבים ביחד וכל אחד לחוד בחבויות הממוניות השייכות להסכם שבין הצדדים.

יא.       אגרת בית הדין

התובע ביקש מבית הדין לחייב את הנתבעים בתשלום אגרת בית הדין והוצאות משפט. לטענתו, הנתבעים אילצו אותו לתבוע לבית הדין, וזאת לאחר פניות חוזרות ונשנות מצידו בנוגע לתשלום הלוואה שהם לא כופרים בה.

דיון: על פי ההלכה כאשר שני הצדדים התנהלו בדיון המשפטי באופן סביר, פנייתם נחשבת לפנייה משותפת ולכן הם מתחלקים בשווה באגרת בית הדין (ראו משנה בבא בתרא קסז ע"ב בנוגע לתשלום שכרו של סופר בית הדין, ועיינו גם שו"ת הריב"ש, תעה; שו"ת תשובות והנהגות ב, תרצו, בסופו. וכן במדיניות בית הדין באתר בית הדין).

אולם, במקרה שלפנינו, אי אפשר לומר כן לגבי חלק מרכזי בתביעה (קרן ההלוואה). הנתבעים הודו שהם חייבים בחלק זה, ובכל זאת לא העבירו אותו לתובע, אפילו אחרי שהתנהל הדיון בבית הדין בו הם הודו שהם חייבים בחוב זה.

לעומת זאת, לגבי חלק מהדברים, שאינם רכיב הקרן שבהלוואה, היה מקום להגעתם לבית הדין, ואף טענותיהם התקבלו באופן חלקי.

אי לכך, בית הדין קובע כי הצדדים יתחלקו בגובה אגרת בית הדין ביחס של 25% אותם ישלם התובע, ו-75% אותם ישלמו הנתבעים.

אגרת בית הדין בתיק זה עמדה על סך של 15,000 ₪ אותם שילם התובע, ועל פי האמור לעיל, על התובע לשלם מכך: 3,750 ₪, ואת השאר- 11,250 ₪, ישלמו הנתבעים.

יב.       חיוב הוצאות

בנוסף לכך, אי תשלום הקרן על ידי הנתבעים, למרות שהם הודו בחיובם, אילץ את התובע להגיע לבית הדין על כל המשתמע מכך ודברים אלו עולים ממון רב.

ע"פ ההלכה, במקרים רגילים כל צד נושא בהוצאותיו (ע' סנהדרין לא', ב' ובראשונים שם ובשולחן ערוך, חו"מ סימן יד), ואין כאן המקום להאריך בכך.

אולם, למרות קביעה זו, מצינו בפוסקים דיונים ארוכים ומספר מקרים בהם ניתן לחייב בפועל את הוצאות המשפט, כאשר היסוד הוא שבמקום בו אחד הצדדים גורם לשני שלא בדרך יושר להוצאות מיותרות – עליו לשלמם. בפסקי דין רבניים רבים נקבע כי המושג "הוצאות" כולל בתוכו את שכר עורכי הדין, כמבואר למשל בפסקי דין רבניים ג', עמוד 35, ועוד.

לא יתכן שלווה שמודה בחוב יחייב את המלווה להגיע לבית הדין כדי לגבות את אשר הוא מודה בו. בית הדין הוא מקום לבירור מחלוקות, ולא מקום לניצול זמן ניהול ההליך כדי שלא להשיב את אשר אין חולקים עליו.

אי לכך, ובהתאם לסמכות המוקנית לבית הדין על פי סדר הדין עליהם חתמו הצדדים בהסכם הבוררות, אנו קובעים כי הנתבעים חייבים לשלם לתובע 5,000 ₪, דמי הוצאות ניהול ההליך, על כל המשתמע מכך.

יג.       החלטות

1.        הנתבעים חייבים לשלם ביחד וכל אחד לחוד, לתובעת סך- 212,283.75 ₪ בעבור קנס פיגורים על אי החזרת ההלוואה.

2.        הנתבעים הנ"ל חייבים לשלם ביחד וכל אחד לחוד לתובעת עוד 11,250 ₪ עבור השתתפות באגרת הדיון ועוד- 5,000 ₪ בעבור הוצאות.

3.        בסך הכל ישלמו הנתבעים, שלושתם ביחד וכל אחד לחוד, לתובעת 228,533.75 ₪, וזאת בתוך 35 יום מהמועד בו ניתן פסק הדין.

4.        על פי סדרי הדין של בית הדין, הצדדים יכולים לערער על פסק הדין בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין.

והאמת והשלום אהבו

פסק דין זה ניתן ביום  ט"ו בשבט תשפ"ה, 13 בפברואר 2025

בזאת באנו על החתום

___________________

הרב אדן שמואלי, דיין    ___________________

הרב יוסף כרמל, אב"ד    ___________________

הרב אסף הר-נוי, דיין