פסק דין

א.      תמצית העובדות המוסכמות

ביום ב' חשוון תשס"ז 24 לאוקטובר 2006, חתמו התובע והנתבע על הסכם שכותרתו "זכרון דברים", על פיו ירכוש התובע באמצעות הנתבע מגרש גוש – 2563 חלקה 10א ברובע ג' בעיר פל'. הבעלים הרשום על המגרש, כך ידוע היה לשני הצדדים, היה מר י'. תשלום ראשוני בסך של 80,000$ שולם על ידי התובע לנתבע בשקלים.

בפתח ההסכם מצהיר הנתבע, כי הוא בעל הזכויות לרכישת המגרש מבעליה, מר י'.

בפועל, מר י' – הבעלים הרשום - מכר את המגרש לאדם אחר והעסקה נשא זכרון הדברים לא התממשה.

ב.      טענות התובע ותביעותיו:

התובע טוען שאת המגרש הציע לו מתווך בשם ש', כאשר ההצעה התייחסה לרכישת מגרש לבניית 28 או 32 יחידות דיור. בזמן ההצעה תוכניות לפיתוח המגרש נדונו בועדה מחוזית לתכנון ובניה. המחיר בהצעה היה 980,000$ ומוסכם היה שהעסקה מותנית באישור התוכניות.

התובע – הקונה -  הסכים לעסקה, והוא ביקש ביקש לגבות את ההסכמה במסמך מחייב. קודם לכן, הוא ביקש לפגוש את בעל הקרקע. לטענתו, אמרו לו שבעל הקרקע האמיתי הוא ע' אך הוא רשום בטאבו ע"ש מר י', הקבלן הגדול בעיר (-). על מנת לוודא את הדברים,  נפגשו התובע, הנתבע המתווך וחברו עם מר י'.

ב"כ התובע, מציין שתי עילות תביעה, נזיקית וחוזית:

העילה הנזיקית מבוססת על כך שלטענת התובע, הציג הנתבע מצג שווא, כאילו הוא בעל הנכס "מתוך כוונה לרמות את התובע ולהוציא ממנו כספים במרמה". בנוסף, התרשל בכך שלא דאג לממש את זכויותיו מול מר י', הרשום כבעל הנכס.

בהיבט החוזי, לא עמד הנתבע בהתחייבויותיו שבזכרון הדברים – מכירת הנכס לתובע לאחר אישור התוכניות, ולא עשה את אשר היה בכוחו לעשות לעמוד בהתחייבויותיו.

על רקע עילות אלו, תובע התובע את הוצאותיו, הפסד רווחיו ואת השבת כספו שניתן כתשלום ראשון.

ג.       טענות הנתבע

הנתבע טוען, שלא היה הבעלים על המקרקעין בעת ביצוע העסקה. אומנם בעל הקרקע מר י' הבטיח בעל פה למכור את הנכס דרך התובע, אך זו לא היתה זכות משפטית. בנוסף, טוען הנתבע, שהוכח גם שהתובע ידע את העובדה שבעל המקרקעין הוא מר י',  ושלנתבע אין כח משפטי לאכוף את מכירת הקרקע על ידי מר י'.

הנתבע טוען שבעל הנכס, מר י' רימה אותו ולא עמד בהבטחתו לו ומכר את הנכס לצד שלישי, ולא היה ביכולתו להשפיע על בעל הנכס.

ד.      דיון

ידיעת התובע על מצבה המשפטי של הקרקע

התובע מבקש לטעון כי הנתבע יצר מצג שווא ביחס לזכויותיו במגרש. אנו קובעים, שמהשתלשלות הדברים ניכר, שהתובע ידע שלנתבע אין זכויות משפטיות אמיתיות לרכישת הקרקע. הוא לא ביקש מסמך המבסס זכויות אלו. להיפך, הוא ביקש להפגש עם בעליה הרשום של הקרקע – מר י'. משנפגש עימו – שמע אמירות בעל פה, ותו לא. אין בסיס להניח שלא ידע שהדברים מבוססים על אמון בלבד, וכך טבעם של דברים מסוג עסקה זו.  התובע הסתמך על כך שזה גם אינטרס של הנתבע לקדם את העסקה.

לסיכום:

העסקה התבססה על מחוייבות אישית של הבעלים כלפי הנתבע – זה ותו לא, והדברים היו בהירים וידועים לכל הצדדים.

החתימה על זכרון הדברים

קשה להבין מדוע חתם הנתבע זכרון הדברים, בו הוא מצהיר הצהרה שאינה אמת – כאילו יש לו זכויות משפטיות לרכישת הנכס. אך מסתבר ביותר, כפי שכבר אמרנו, שהתובע ידע זאת ועל כן אין לראות בחתימה על ההסכם הטעיה של התובע, וגורם המחייב את הנתבע.

לסיכום:

לנתבע לא היו זכויות משפטיות בקרקע, אלא רק מחוייבות אישית של בעל הקרקע למכור אותה באמצעותו (לא ניתן לדעת מה היתה התמורה המצופה).

התובע ידע את מצבה המשפטי של הקרקע ואת העובדה שלנתבע אין זכויות משפטיות ברות אכיפה. הוא בחר להסתמך על האמון בין שלושת הגורמים.

להן נבחן את היקף המחוייבות של הנתבע להעמיד את העסקה על תילה אף שאין לו זכות משפטית לרכישת הקרקע.

ה.      מכירת נכס שאינו שלו.

ברור הדבר, שאדם אינו יכול למכור נכס שאינו שלו ושאין ברשותו זכויות לרכישתה. אך השאלה שבדיון איננה האם התובע קנה את הנכס בחתימה על זכרון הדברים, אלא האם החתימה על זכרון הדברים מחייבת את הנתבע לדאוג שהנכס שאינו ברשותו, יעבור בסופו של דבר לקונה על פי החוזה, והאם יש מקום לחייבו בנזיקין או מדיני החיובים על כך שבסופו של דבר הנכס נמכר לאחר.
מכמה מקורות עולה, שאדם שמכר מוצרים או נכס שאינו ברשותו, מחוייב לעמוד במקחו – לעשות מאמצים לקנות את הנכס על מנת למוכרו לקונה ממנו. 
הגמרא במסכת בבא בתרא דף סט עמוד ב אומרת:

"אמר ליה: ארעא ודיקלי - חזינן, אי אית ליה דיקלי - יהיב ליה תרי דיקלי, ואי לית ליה - זבין ליה תרי דיקלי"

דהיינו, אדם שמכר נכס ואמר שיש בו דקלים, צריך להעמיד את הנכס במצבו, וכפי שהסביר הרשב"ם:

"יקנה לצרכו של זה שני דקלים שלא יהא מחוסר אמנה"

הרשב"ם מעמיד את רמת המחוייבות בגדר 'מחוסר אמנה', כך שניתן להבין שמדובר רק בחיוב מוסרי, אך לא חיוב שבית דין אוכף. אולם, מדברי הנמו"י ניתן להבין שזו חובה גמורה: "בעי לקיים דבריו וצריך למזבן ליה תרי דיקרלי אחריני".

בדברי הרי"ף, גרסאות שונות. בדפוס וילנא, כל האמור בתיחסות לסוגיה מוקף בסוגריים, אך מדברי הראשונים (רשב"א על אתר, וראב"ד בהשגות) שצטטו דברי הרי"ף נראה שגרסו קטע זה, וז"ל הרי"ף:

"ואיכא מאן דשמיע ליה מהאי מימרא, דמאן דמזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן, אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה מחייב למיזמן ולמיתן ליה, ואנן לא דבירא לן הכי דכל מידי דלאו ברשותיה דבר שלא בא לעולם הוא".

לדבריו בהמשך, הדין שקונה לו שני דקלים עניינו שאם יעמיד המוכר שני דקלים ממקום אחר, אין הקונה יכול לבטל את המקח בטענה שלא היו דקלים בקרקע בשעת המכירה.

הרשב"א (בב"ב סט ע"ב), הביא את שיטת בעל העיטור ורבינו ניסים שחייב להעמיד מקחו במקום בו המוכר הטעה את הקונה, והקונה חשב שהמקח ברשותו של המוכר. אך גם בשיטתם הבהיר שהחיוב הוא דווקא בדבר המצוי לקנותו (פירות ודקלים), אך לא בקרקע.

הרמב"ם בהלכות מכירה פרק כב הלכה ג קובע:

"אבל הפוסק על שער שבשוק (=מוכר על בסיס מחיר שוק מפורסם) ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר מקבל "מי שפרע"".

הרמב"ם הגדיר חיוב זה בגדר "מי שפרע"  - משום שבמכירת מטלטלין, תשלום כספי אינו מעביר את הבעלות, ואינו יוצר חיוב גמור.

ובהתייחס לדברים אלו של הרמב"ם הביא הבית יוסף (חושן משפט סימן ריא אות ה ד"ה אבל הכותב ) מספר מקורות נוספים המתייחסים לחובה לעמוד במקחו, גם כשלא היה הממכר ברשותו. וז"ל:

"כתב המרדכי בהמוכר את הבית (סי' תקס) שנמצא בתשובת רב נסים גאון שאם ראובן מכר כור חטים לשמעון בדינר וקנו מידו וקבל הדמים ולאחר זמן תבעו ונמצא שלא היו לו חטים בשעת הקנין חייב להעמיד לו מקחו ואפילו נתייקר. דתניא בתוספתא דבבא מציעא פרק ד' (ה"א) המוכר לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה

וגם בירושלמי דתרומות (פ"ו ה"ב) רבי אבהו בשם ריש לקיש אמר הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו ונמצא שאינו שלו, חייב להעמיד לו מקחו"

בהמשך הדברים, אומר הבית יוסף, שהרמב"ם חולק על קביעה זו, ולדעתו, כל שלא 'יצא השער', לא קנה. וההבחנה היא, שאם יצא השער – דהיינו בנכסים שניתנים למכירה בלא בעיה במחיר ידוע – נחשב הדבר כאילו הוא ברשותו ממש – ויכול למוכר אף אם אינו ברשותו.

מתי חייב להעמיד מקחו?

בפוסקים, מצאנו מספר הבחנות מתי יש חובה להעמיד את המקח, ומתי אין חובה.

ברבי עקיבא איגר (שו"ת מהדורה קמא סימן קלד ) כתב שחייב להעמיד מקחו רק כאשר הטעה המוכר את הקונה, אך כאשר ידע הקונה שאין למוכר, אין חייב להעמיד לו מקחו:

"מזה נראה ברור דעיקר החילוק, דבר שלב"ל גם הלוקח ידע זה (ולכן לא חייב), משא"כ בדבר שבא לעולם אלא דאינו ברשותו, הלוקח סבר שהוא ברשותו, מש"ה המוכר שהתנה ליתן לו מחויב לקיים תנאו, וכדנראה בעליל מתוך ראיית העיטור מהתוספתא (הובא בב"י – סימן רי"א) הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו, הרי מפורש דמשום דמכר בחזקת שיש לו אתינן עלה, אבל אם גם הלוקח ידע שאין לו אינו חייב להעמיד לו מקחו, כמו בדבר שבלב".

בהמשך התשובה, מביא רע"א חילוק נוסף, בהתבסס על דברי הר"ש במסכת תרומות (ז, ג) על פיו הדין שצריך להעמיד לו מקחו נאמר דווקא במטלטלין, אך בקרקעות אינו חייב להעמיד לו מקחו.

נראה שיסוד ההבחנה בין קרקע למיטלטלין היא, שמיטלטלין ניתן לרכוש במקומות שונים – ואם לא יקנה מזה, יקנה מאחר, לעומת זאת, אין משמעות להתחייבות לקנות קרקע מסוימת, שכן הדבר תלוי ברצון נפשו של בעליה.

במהלך התשובה, נראה שרע"א לא פוסק למעשה שיש חובה להעמיד את המקח, לאור מחלוקת בפוסקים בעניין.

לעומתו, בעל חלקת יואב (חו"מ סימן כא) הבהיר את יסוד החיוב:

"דוודאי לאו מטעם קנין הוא קונה, דוודאי לאו קנין הוא כלל, רק מכח חיוב נתחייב, דכל שמוכר מה שאין לו, כוונתו להתחייב את עצמו".

במהלך התשובה, מדגיש החלקת יואב, שדבריו אמורים גם אם 'לא יצא השער'. לדעתו, להלכה יש חיוב גמור להעמיד את המקח, ובסיכום התשובה כתב:

"הדבר ברור דבקנין גמור קנה לגמרי, ומטעם חיוב, ואף דזה נגד האחרונים".

יש לציין, שגם תשובתו של החלקת יואב, עסקה במסחר במטלטלין.

[ועיין בשו"ת דברי חיים, חלק ב, חו"מ, סימן כו, ביחס לקניין דבר שלא בא לעולם בסיטומתא מחמת המנהג. אומנם, אין זה מעניינו, כיוון שהממכר לא הגיע לרשות הנתבע].

בעל נתיבות המשפט, מתייחס למצב בו מתחייב אדם במפורש לחבירו, שירכוש עבורו נכס של אחר. הוא אומר, שהתחייבות זו אינה תקפה, כיוון שהדבר אינו בשליטתו של המתחייב לעמוד בהתחייבותו, וז"ל (נתיבות המשפט ביאורים סימן ס ס"ק י):

"ואם אמר הריני מתחייב עצמי לקנות לך בית פלוני, ודאי דאין הבית דין יורדים לנכסיו להוציא ממנו תרקבא דדינרי ליתן לחבירו בעד ביתו, דדוקא כשמתחייב עצמו (וכשיבוא) [לכשיבוא] לידו מהני החיוב, אבל כשמתחייב עצמו בדבר שאין בידו לגמרי ודאי דלא מהני החיוב, והכא אין בידו לגמרי דאולי לא ימכור לו חבירו בעד כל הון, וכיון שלא חל החיוב במקצת לא נתחייב כלל".

הנתיבות טוען שכיוון שייתכן שבעל הנכס כלל לא יסכים למכירה ואז לא ניתן לכפות את המתחייב, ממילא ההתחייבות כולה אינה תקפה (גם אם במקרה המסויים בעל הנכס מסכים, אך דורש מחיר גבוה).

אנוס – פטור מלהעמיד מקחו

רבי שלמה קלוגר, כתב בהגהותיו על השו"ע (בחכמת שלמה, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן ס, סעיף ו), שגם מי שמכר לאחר סחורה שאינה ברשותו, והתחייב במפורש להעמיד את המקח, החיוב מוגבל למצב בו המתחייב להשיג אותו הדבר במחיר סביר. אך אם אינו יכול להשיגו, או שצריך לשלם עבורו ביוקר "הרבה יותר ממה שלקח הוא מן הלוקח", נחשב הדבר לאונס, והוא פטור מחיובו.

סיכום:

יש מהפוסקים שהמוכר דבר שאינו ברשותו, חייב להעמיד את המקח.

רע"א העלה שתי הבחנות: אין חובה כאשר ידע הקונה שהמקח אינו ברשות המוכר, ואין חובה להעמיד המקח בקרקעות. להלכה, לא נפסק חיוב להעמיד המקח כלל. החלקת יואב כתב (בהתייחס למטלטלין) שיש חובה גמורה להעמיד את המקח.

בעל נתיבות המשפט קבע במפורש, שהמתחייב לקנות נכס מסויים עבור חבירו, ההתחייבות אינה תקפה משום שהיא תלויה בהסכמתו ובתנאיו של המוכר.

גם במצבים בהם יש חובה להעמיד המקח, כתב רבי שלמה קלוגר, שאם המוכר אנוס, אינו מחוייב להמעיד מקחו. שם דובר על מצב בו ידעו הצדדים על כך שאין המקח ברשותו, אך הייתה התחייבות מפורשת.

[פסק הדין עסק בהיטבים נוספים ומגוונים, שהושמטו מפאת מגבלות המקום]

ו.        החלטה

1. התביעה בעיקרה נדחית, אך יש להשיב את המקדמה ששולמה (צמודה למדד).

2. הנתבע ישלם לתובע סך של 397,364.9  ₪, עד לתאריך טו' בכסליו תשע"ב, 11 בדצמבר 2011.

3. פסק הדין ניתן ביום יג בחשוון תשע"ב, 10 בנובמבר.

4. אין צו להוצאות.

_____________________

הרב שלמה אישון

_____________________

הרב יעקב אריאל, אב"ד

_____________________

הרב סיני לוי