החלטה בבקשת רשות ערעור

התובעת

חברה קבלנית

הנתבע

אדם שבנה את ביתו על ידי החברה הקבלנית

פתיחה

הובאו לפני המסמכים הבאים: כתבי התביעה וההגנה; כתבי טענות; דוחות מומחה ביה"ד; פרוטוקולים; מכתבים שונים מהצדדים; פס"ד ביניים ופס"ד סופי; בקשות רשות ערעור מטעם שני הצדדים ותגובות. היות שהוגשו בקשות לערעור מטעם שני הצדדים, תכונה החברה הקבלנית 'התובעת', 'המשיבה' או 'המבקשת' (בנקבה), ואילו הנתבע יכונה 'הנתבע', 'המשיב' או 'המבקש' (בזכר).

על פי העילות לבקשת ערעור המופיעות בסדרי הדין של רשת בתי הדין (פרק ט סעיף 4):

4. אין ערעור אלא על יסוד הנימוקים דלהלן:

(א) טעות בהלכה.

(ב) טעות הנראית לעין בשיקול-הדעת או בקביעת העובדות.

(ג) פגם מהותי בניהול הדיון באופן המשפיע על תוצאות הדיון.

הליך הערעור אינו עוסק בטענות הצדדים זה כלפי זה, אלא בטענות שיש להם על פסק הדין. מטרת ההליך היא לבדוק אם נפלה טעות בהחלטת בי"ד קמא. לכן לא עסקתי בטענות שהצדדים העלו זה כלפי זה, אלא רק במקום שבו נטען כי החלטת ביה"ד קמא היתה שגויה.

כמו כן, לא דנתי בעילות לערעור שהופיעו בכתבי התשובה לכתבי הערעור. תפקידם של מסמכים אלו הוא להשיב לטענות שהעלה הצד שכנגד, ולא להוסיף נימוקים לכתב הערעור המקורי.

לאחר העיון בבקשה, מסקנתי היא שבקשות רשות הערעור בתיק זה - דינן להידחות. יחד עם זאת, נושא אחד יוחזר להכרעת בי"ד קמא - מערכת הניקוז שבמרתף - משום שנושא זה טרם הוכרע במלואו על ידו.

תמצית פסקי הדין של בי"ד קמא

היחס בין החוזה, המפרט, והוראות הפיקוח

ביה"ד קמא הוציא מספר פסקי דין: הראשון בתאריך ז' אדר תשע"ה (פס"ד חלקי א'); השני  בתאריך ז' שבט תשע"ו (פס"ד חלקי ב'); השלישי בתאריך ו' אב תשע"ו (פס"ד סופי).

ביה"ד פתח בשאלה מה מחייב את התובעת: החוזה, המפרט או הוראות  הפיקוח?

מחד טענה התובעת שהחוזה בין הצדדים מגדיר סדרי עדיפויות בין המסמכים השונים, והיא פעלה לאור סדר זה. השינויים שנערכו היו באישור נציגות הבניין והיזם (נציגי הישוב), ואף הנתבע היה מודעים לשינויים אלו. גם הפיקוח המציא אישור כללי שהעבודות נעשו כנדרש, ולכן התובעת ביצעה את שהיה מוטל עליה.

מנגד, הנתבע טען שבסדרי העדיפויות אין התייחסות למסמך ג-3 (המפרט הדירתי), והתובעת מחוייבת לספק מה שנרשם במפרט זה. לפיקוח לא היתה סמכות לגרוע ממפרט זה (ואולי גם ממפרטים אחרים). נוסף על כך, גם כאשר ניתנה בכורה להחלטות הפיקוח, הדבר נכון רק כאשר החלטות אלו רשומות ביומן העבודה וחתומות ע"י המפקח - יומן שבפועל לא נרשם.

לדעת בית הדין, סדר העדיפויות שנתן בכורה להחלטות הפיקוח הינו רק לעניין הביצוע, אולם הפיקוח אינו יכול לפטור את התובעת מלזכות את הנתבע על השינויים שנעשו. לא עלה על הדעת שלמפקח תינתן סמכות בלתי מוגבלת לשנות את התוכנית ולצמצם את חובותיה של התובעת מבלי שינתן על כך זיכוי.

יחד עם זאת, אין חובה מהותית שהוראות הפיקוח יירשמו ביומן העבודה.

אף שמבחינה פורמאלית נחתם חוזה ישיר בין התובעת לנתבע, בפועל הישוב ניהל את הפרוייקט וקיבל את ההחלטות הנדרשות מול כל הגורמים המעורבים בבניה, עד להשלמת הפרוייקט. הישוב בחר את הפיקוח, וחצץ בין הרוכשים לקבלן. הפער בין החוזים הפורמאליים להתנהלות בפועל חייב את בית הדין להכריע מה מחייב מבחינה משפטית.

בית הדין קבע שיש לאמוד את דעתם של שני הצדדים:

התובעת סברה כבר בתחילה שהיא מחוייבת לפיקוח, ולא לחוזה ולמפרט. כתמיכה לכך הובא מכתב הפיקוח שקדם לחתימת החוזה, וכן העובדה שבמפרט קיימים פרטים שאינם נהוגים כלל, ומכאן שההסכם לא היה מדוייק.

היה מקום לומר שאין די בכך כדי להתנער מהתחייבויות מפורשות שהנתבע סבר שיקבל. אלא שהנתבע כלל לא ידע מה כלול בהסכם ובמפרט שהציגה התובעת, וסמך על התובעת שההסכם הגון.

יחד עם זאת, הנתבע לא ידע שהתובעת רואה בהתחייבות זו מסמך שנתון להכרעות מקילות של הפיקוח.

כללי התחשיב להתחייבויות השונות

לאור העמימות בשאלה מה היה כלול בהתחייבות, קבע ביה"ד את כללי הפשרה הבאים:

כאשר ישנה התחייבות לפריט בלתי סביר באופן מובהק - תתקבל הטענה שהמפרט אינו מחייב, כיון שמדובר בטעות סופר. זאת משום שמעולם לא היתה כוונה לבצע פריט זה.

כאשר ישנה התחייבות לפריט סביר, והפיקוח החליט לוותר על כך ולא לבצע - מגיע לנתבעים זיכוי בסך שליש, אם מדובר בפריט שאין זה הכרחי לתקנו ('חוסרים'). למשל, כאשר מופיע ברז והוא אינו הכרחי - יתקבל זיכוי של שליש. וכן, כאשר הנתבע אמור היה לקבל דלת בעלת 3 כנפים וקיבל דלת בעלת 2 כנפים - התמחור לא יהיה ע"פ עלות ההחלפה של הדלתות (שהיא גבוהה מאד – קניית הדלת החדשה והתקנתה, ופירוק הישנה) אלא ע"פ הסכום שחסך הקבלן בהחלפה (סכום קטן בהרבה).

כאשר ישנו ליקוי שהכרחי לתקנו - הנתבע יקבל זיכוי מלא ('ליקויים').

לגבי זיכויים על ארונות מטבח ושיש, הנתבע יקבל זיכוי בסך החלטת הפיקוח + שליש ההפרש שבין תעריף הפיקוח ובין התעריף שנקבע בחוזה ובמפרט. בהיעדר תעריף בחוזה ובמפרט:  זיכוי בסך החלטת הפיקוח + שליש ההפרש בין תעריף הפיקוח לבין התעריף המקובל.

     לאור הכללים דלעיל, ובהתאם לחוו"ד מומחה ביה"ד, חוייבה התובעת לשלם 14,119   ש"ח בגין חוסרים; 15,903 ש"ח בגין ליקויים; 11,500 ש"ח עבור ארונות מטבח ושיש;  433 ש"ח עבור מתלה כביסה ושקעים.

הנתבע היה זכאי לזיכוי עבור ארונות מטבח בסך 10,000 ש"ח. הנתבע טען כי בחוזה הוסכם שכל סכומי החוזה צמודים למדד מחירי התשומה בבניה למגורים, ולכן עליו לקבל 11.2% מסך הנ"ל. בית הדין קיבל את טענתו, וזיכה אותו בסך 1,120 ש"ח בגין העליה במדד תשומות הבניה. כמו כן, בית הדין זיכה את הנתבע בסך 450 ש"ח בגין טעות שהיתה לתובעת בגביית המע"מ על סכומים אחרים (המע"מ עלה באחוז אחד, והתובעת גבתה 3,079 ש"ח במקום 2,629 ש"ח).

תשלום על איחורים ועיכובים

שני הצדדים תבעו זה את זה על איחורים / גרימה לאיחורים: הנתבע דרש פיצוי על איחור של 22 שבועות במסירה, 1000 ש"ח לשבוע, ובסה"כ 22 אש"ח. לטענת התובעת, הנתבע הוא זה שגרם לאיחור, בעקבות בקשתו והתעקשותו לבצע שינוי בתוכנית האינסטלציה הבסיסית. לטענתה, העיכוב במסירת תוכניות האינסטלציה המתוקנות גרם לאיחור במסירת הפרוייקט כולו, ולנזק של 13,000 ש"ח שהתובעת נדרשה לשלם לדיירים האחרים בגלל עיכוב זה.

בית הדין דחה את טענות התובעת, משום שלא הגישה שום ראיה לנזק שנגרם לה. נוסף על כך, התובעת עצמה לא ידעה מהו היקף העיכוב שגרם השינוי.

מאידך, ביה"ד חייב את התובעת לשלם על האיחור במסירה. אף שהשינוי בתוכנית האינסטלציה גרם לעיכוב, בית הדין סבר שהתובעת הסכימה לקבל את דרישת הנתבע שלא לאפשר עיכוב של חודש במסירה, היות שלבסוף היא הסכימה לבצע את השינוי מבלי לקבל את חתימת הנתבע על מסמך השינויים. עם זאת, כיון שיתכן שהשינוי גרם לעיכוב כלשהו, ביה"ד הפחית שבועיים ממניין ימי האיחור. בנוסף, קבע בית הדין שהאיחור מהמועד הקובע היה של 11 שבועות בלבד. לפיכך חוייבה התובעת על איחור של 9 שבועות, בסה"כ 9,000 ש"ח.

נושאים שלא נדונו מסיבות פרוצדורליות

בפסק דין חלקי ב', הוזכרו דרישות הנתבע לזיכוי על חוסרים / ליקויים, בסך כ-20,000 ש"ח, שהוזכרו במכתבו מיום טז אלול תשע"ד 11/09/14.

בית הדין קבע שכיון שהטענות הועלו בשיהוי ניכר - מדובר בתביעה חדשה שאינה בסמכות בית הדין כפי שהוגדרה בהסכם הבוררות. אמנם בהסכם הבוררות נקבע שביה"ד ידון גם בתביעות המסתעפות, אולם יש שלב שממנו והלאה אין אפשרות להעלות טענות נוספות.

יתרת חובו של הנתבע וחיוב עבור שינויים

בית הדין אפשר לצדדים להגיב על טעויות חשבוניות בפס"ד חלקי ב', להתייחס לאופן חישוב המע"מ, וכן לציין סעיפי זיכוי/חיוב שלא הוזכרו באותו פס"ד.

באותו פס"ד נקבע שיתרת חובו של הנתבע לתובעת עומדת ע"ס 45,000 ש"ח. אף שהתובעת סברה שייתרת החוב גבוהה יותר, ביה"ד קבע שזהו הסכם על סמך הודאתו של ב"כ התובעת.

לאחר פסק הדין, שני הצדדים השיגו על קביעה זו: לטענת התובעת, ב"כ טעה בחישוב והודאתו בדיון היתה שגוייה, ולראיה הציגה מסמך בשם "לוח תשלומים", שבסופו כתוב שיתרת החוב עומדת על סך 57,977 ש"ח. כמו כן, הוסבר מה מקור השגיאה בקביעה שהחוב עומד ע"ס 45 אש"ח בלבד.

מנגד, הנתבע טען שהחיוב של 45 אש"ח מכיל שלושה סעיפים שגויים - שינויים של הדייר, תוספת ריצוף, ותוספת פסיפס. עבור שינויים אלו חוייב הנתבע ב 26,740 ש"ח.

בהודעת ביה"ד מיום ה' באדר תשע"ו, נכתב כי אכן היה מקום לבחון את טענות שני הצדדים אילו הן היו נטענות בזמן. אולם מאחר שהטענות הועלו בשיהוי ניכר אין מקום לפתוח את הדברים שוב. עם זאת, ביה"ד אפשר לשני הצדדים להסכים על כך שטענות שני הצדדים יוכרעו ע"י בית הדין.

שני הצדדים הודיעו כי הם מסכימים שביה"ד יבחן את הטענות בנושאים אלו.

בית הדין קבע שאכן נפלה טעות בהודאת ב"כ התובעת, ויתרת החוב עומדת ע"ס 57,977 ש"ח.

בית הדין דחה את טענת הנתבע לפטור אותו מתשלום עבור שינויים שהוא עצמו ביקש (שינויים של הדייר), לאור הודאתו שהוא ביקש שינויים אלו, וחרף העובדה שלא הוגש טופס שינויים לבית הדין. בית הדין חילק בין שינויים שהנתבע ביקש, עליהם יש לשלם כ"יורד ברשות", לבין שינויים שאותם הוא לא יזם, עליהם יש לשלם כ"יורד שלא ברשות". ע"פ תמחור אנשי מקצוע חוייב הנתבע לשלם 8,875 ש"ח על השינויים הללו (במקום כ-26 אש"ח). ההפרש נמחק מיתרת החוב הנ"ל.

טענות המבקשת ודיון בהן

יחסי המפרטים, התוכניות והוראות הפיקוח

המבקשת ביקשה לדחות את פרשנות ביה"ד קמא, אשר קבע שלמבקשת אחריות-מה לעמוד בהתחייבות מכח המפרט כאשר התוכנית גוברת עליו, ומכן המפרט והחוזה כאשר הפיקוח גובר עליהם. לטענת ב"כ, יש לפטור את המבקשת בכל מה שנוגע לחובות הקבלן מכח המפרט (בנספח ג-3 או בנספח ג-2) כאשר התוכניות סותרות אותו, וככל שהמפקח אישר למבקשת את השלמת הבניה. 

ב"כ המבקשת האריך מאוד בעניין זה (למעלה מ-40 עמודים). לאחר שבדקתי את הטענות לגופן, איני מוצא כי נפלה טעות בהלכה או טעות הנראית לעין בשיקול הדעת או בקביעת העובדות.

בחוזה רגיל מסוג זה, היזם מוציא מכרז לקבלנים, מקבל מהם הצעות מחיר (או קובע מראש מחיר מטרה), ומאשר את התוכניות לביצוע. התחייבות הקבלן היא ליזם וליזם בלבד, והוא אינו כבול בחוזים לרוכשי הדירות. בנדון דידן המצב היה שונה, באשר נחתמו חוזים אישיים של הקבלן מול רוכשי הדירות, וחוזים אלו נחתמו על בסיס המפרט. אף שלכל אורך הדרך היזם (הישוב) נשאר מעורה בתמונה, אין בכך די כדי לפטור באופן מלא את המבקשת (הקבלן) מהתחייבויותיה המפורשות כלפי הרוכשים. התחייבות זו נעשתה כאשר המפרט בלבד הוצג לרוכשים, והתוכניות לביצוע לא הובאו לעיונם בשלב חתימת החוזה, וגם לא קיבלו את אישורם בהמשך. מצב זה הוא שהוליד את הסיבוכיות החוזית, והוא זה שאילץ את ביה"ד קמא לנקוט בדרך של פשרה.

למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה לטענות הספציפיות של המבקשת בעניין זה:

עיכובים ואיחור במסירה

המבקשת ערערה על פסיקת בי"ד קמא בעניין העיכובים / איחורים. לטענתה אין זה סביר שמחד המשיב הוא זה שגרם לעיכוב משמעותי במסירת הדירה, ומאידך הוא יזכה לפיצוי על האיחור שנגרם בעטיו של איחור זה. אדרבה, המשיב צריך היה לשאת בנזקים שנגרמו למבקשת, ובכלל זה פיצויים לדיירים על האיחור; הפרשי מע"מ; עליית מדד תשומות הבנייה.

ביה"ד נימק את החלטתו בכך ש"כאשר מתקיים מו"מ בין שני צדדים והם אינם מגיעים להסכמה, ולאחר מכן אחד הצדדים מבצע את העסקה, הרי שדינו כמי שקיבל את דרישות הצד השני (שו"ע חו"מ רכא, א). בהקשר זה, הסכמת התובעת לבצע את העבודה ללא חתימה של הנתבע משמעה קבלת הדרישה שלו שלא לאפשר עיכוב של חודש במסירה".

לטענת המבקשת דין זה נכון רק כאשר הצדדים חופשיים להתקשר בהסכם או שלא להתקשר בו, אולם בנדון דידן אפשרות כזו לא עמדה בפני המבקשת, בגלל התחיבויותיה כלפי יתר הדיירים בבניין, ובגלל החובה להשלים את עבודות הפיתוח בזמן.

"אמנם, הקבלן היה יכול להשלים את בית הנתבע בהתאם לתוכנית המקורית ללא שינויים, אך הנתבע לא הסכים לכך, אלא העמיד אולטימטום בפני הקבלן שאם לא יבצע את השינויים לפי דרישתו של הנתבע, הרי שהקבלן נדרש להפסיק את העבודה בבית מכל וכל".

גם אם המבקשת קיבלה על עצמה לבצע את השינויים שביקש המשיב, ויחד עם זאת לעמוד בלוח הזמנים המקורי, הרי שהתחייבות זו היתה מותנית בכך שהמשיב יעמוד בכל המוטל עליו לקראת ביצוע השינויים. אולם המשיב התעכב במסירת התוכניות במשך חודשים, ובכך איבד את זכותו לקבל פיצוי על איחור.   

בתשובת המשיב לבקשת הערעור, נטען כי הבסיס העובדתי לטענות אלו שגוי - המבקשת לא התעכבה ביציקת התקרה (בחודש ספט' 11), והבקשה לשינוי מיקום האינסטלציה נבדקה בשנית מספר חודשים אח"כ (ינו' 12). לאמור, המבקשת לא התעכבה בגלל המשיב, אלא המשיכה בבנייה כמתוכנן.

טענה עובדתית זו עלתה כבר במהלך הדיון בבית הדין (פרו' 1 עמ' 4,5,6; פרו' 2 עמ' 3,4) ומקבלת חיזוק מן התכתובת שהוגשה לבית הדין.

באשר לעיכוב שנגרם מהשינוי שבוצע לבסוף, אחרי הגשת התוכניות (ינו' 12): מדובר על עבודה שאינה משמעותית ואינה אורכת זמן רב (ע"פ הנאמר בדיון - שעות  עבודה ספורות). המבקשת לא הוכיחה כי השינויים גרמו לעיכוב כלשהו, וכי השפיעו במועד מתן טופס 4 לבנין.

בהקשר זה אציין שכאשר צפוי שתהיינה ראיות בידיו של הנתבע ולא בידי התובע, נטל הראייה עובר אל הנתבע (ראו חו"מ סי' סב, שעל האשה או גדול האחים להביא ראיה אף שהם המוחזקים בממון ובשטרות היוצאים על שמם). בנדון זה, צפוי היה שהמבקשת תגיש את יומני העבודה, שהם הם הראיות לעיכובים. יומנים אלו לא הוגשו, ללא שניתן לכך הסבר המניח את הדעת.

העד שהגיע מטעם המבקשת (פרו' 2 עמ' 6) לא ידע כמה עכוב, אם בכלל, נגרם למבקשת. הערכתו היתה שנגרם עיכוב של כחודש.

גם מן הבחינה ההלכתית, לא מצאתי פגם בהחלטת בית הדין - כאשר התנאי המוקדם לאישור השינויים הוא חתימת המזמין על הטפסים הכרוכים בכך, והמזמין אינו חותם על הטפסים - אין לאשר את בקשתו, ויש להמשיך בתוכנית כפי שהיא. הסכמת המבקשת לביצוע השינויים כמוה כוויתור על חתימה זו. בניגוד למוצג בבקשת הערעור, המבקשת לא היתה בת-ערובה של המשיב,  וצפוי היה ממנה להתקדם בבנייה על פי התוכנית, ובהתאם ללוח הזמנים, עד שהמבקש ימציא את תוכניות האינסטלציה לשינויים. כאמור, על פי טענת המשיב - כך היא גם עשתה.

בנסיבות אלו, החלטת ביה"ד קמא שיופחת פרק זמן של שבועיים ממניין ימי האיחור - סבירה, לאור העובדה שבכל מקרה של שינוי בתוכנית נדרש המזמין לאפשר חריגה מלוח הזמנים המקורי.

תמחור תיקון ליקויים

בבקשת הערעור נטען כי צריכה היתה לעמוד לזכות המבקשת הזכות לתקן ליקויים, במקום לחייב אותה בתשלום עלות תיקון ליקויים אלו. וכן, גם אם היה מקום לחייב את המשיבה לשלם עבור התיקונים, סך החיוב צריך היה להיות כפי עלות התיקון לקבלן, ולא בעלות הריאלית למשיב.

הטענה כי לקבלן הזכות לתקן ליקויים נכונה, אלא שגם זכות זו מוגבלת בכך שהתיקונים מבוצעים בתוך זמן סביר, ובאיכות סבירה. כאשר הזמן הסביר לביצוע התיקון חלף, או כאשר הקבלן מתנער מאחריותו לביצוע התיקון, הוא מאבד את זכותו לתקן, ועליו לשלם את עלות התיקון (ראו בענין זה פס"ד ארץ חמדה גזית 74005-1, המתפרסם באתר בית הדין).

בנדון זה, בתחילה, התובעת חזרה פעם אחר פעם על כך שהיא מוכנה לבצע תיקונים. כך למשל בהודעותיה מתאריכים 17/07/13; 08/10/13; 20/10/14. כך באופן עקבי עד שניתן פס"ד חלקי א', אשר הכריע לגבי חוסרים, וקבע כי התובעת תשלם שליש משווי הפריט, כפי שיוערך בחוו"ד מומחה ביה"ד. אולם מאז לא מצאתי כי התובעת אמרה שתתקן את החוסרים בכוחות עצמה. כך למשל, לאחר פסק הדין התייחסה התובעת לנושא הקופינג (15/03/15); לנושא מעקה העץ (25/10/15); ולנושא חיפוי הגבס במרתף (08/11/15) - אך לא טענה כי תשלים חסרים אלו בעצמה, באם יחליט ביה"ד שיש לבצע פריטים אלו.

מקריאת התכתובת שנשלחה לביה"ד, עולה התמונה שנוצר אבדן אמון בין שני הצדדים (אין טעם לחזור על דברים מפורשים שהצדדים כתבו, ושמוטב היה שלא יכתבו). במצב כזה סבירה החלטת בית הדין לאפשר לנתבע לתקן בעצמו - אף שהדברים לא נדונו במפורש בפסקי הדין.

צדק ב"כ הנתבעת, שבמצב כזה, שהפסקת הקשר בין הצדדים נעשתה בצורה הדדית, צריך היה לחייב את התובעת רק בעלות התיקונים לקבלן, ולא בעלות התיקונים למזמין (לשם השוואה, ראו רמ"א חו"מ רס"ד, ד בשנים שנתפסו למאסר והאחד הוציא הוצאות להציל גם את חבירו, שצריך לשלם למציל לפי מה שהיה נותן כדי להשתחרר). זאת בניגוד למצב בו הקבלן איבד את זכות התיקון באשמת עצמו בלבד, שאז עליו לשאת בעלות התיקון למזמין.

יחד עם זאת, אני עדיין סבור שלאור היחסים המתוחים בין הצדדים ושקילת הרווח וההפסד לכל אחד מהם ממהלך זה, החלטת בית הדין קמא נמצאת בטווח הסבירות, ואינה מצדיקה התערבות של ערכאת ערעור. בפרט שמדובר בהפרש של מאות ש"ח בודדות (10%-15% מעלות התיקונים שחויבו במלואם=900-1400 ש"ח), וכן שחלק לא מבוטל (כשליש) מהכרעות בית הדין בתמחור סעיפי הליקויים נעשו על דרך של פשרה, והפשרה בצורתה הכוללת אינה בלתי-הגיונית.

טענות המבקש ודיון בהם

יתרת החוב לתובעת

המבקש התלונן על כך שביה"ד קיבל את טענות המשיבה, על כך שסכום החוב עמד על 57,977 ש"ח, ולא על 45,000 ש"ח כפי שטענה בתחילה.

המבקש טען שבהזדמנויות רבות - כולל כתב התביעה ודיון בבית הדין - המשיבה עצמה אמרה שיתרת החוב היא 45 אש"ח בלבד, ויש להתייחס להצהרות אלו "לפחות כמעשה בית דין".

החלטת ביה"ד קמא התבססה על כך שהמבקש לא הכחיש את העובדות שבסיס החשבון אותו הציגה המשיבה. דהיינו, אף שהמבקש טען שהחוב עומד ע"ס 45 אש"ח בלבד, הוא מעולם לא התכחש לנתונים שהמשיבה הציגה - החוב המקורי והתשלומים שהועברו לפרעונו.

החלטה זו מעגנת היטב בגמרא ובפוסקים. הגמ' בגיטין (יד, א) עוסקת במי שהודה בחוב, ולאחר מכן גילה שנפלה טעות בחשבונו. הגמרא פוסקת שהודאה בטעות אינה מחייבת, אף אם נעשה עליה מעשה קניין: "הנהו גינאי דעביד חושבנא בהדי הדדי, פש חמש איסתרי זוזי גבי חד מנייהו, אמרי ליה: יהבינהו ניהליה למרי ארעא באפי מרי ארעא וקנה מיניה. לסוף אזל עבד חושבנא בין דיליה לנפשיה, לא פש גביה ולא מידי, אתא לקמיה דרב נחמן, א"ל: מאי איעביד לך? חדא, דאמר רב הונא אמר רב; ועוד, הא קנו מינך. א"ל רבא: ואטו האי מי קאמר לא יהבינא? דליכא גבאי קאמר! א"ל: א"כ, קנין בטעות הוא, וכל קנין בטעות חוזר".

וכן נפסק בשו"ע (חו"מ קכו, יג והלאה): "אם לאחר שנתרצה הלוה או הנפקד ליתן למקבל, אומר: עיינתי בחשבוני ולא היה לו אצלי כלום וטעיתי במה שהודיתי לו, אם יכול לברר בעדים שהוא אומר אמת, פטור, אפילו היה בעדים כשנתרצה ליתן לו".  

באשר לטענת המבקש ש"לאורך כל פסק הדין (גם בזה הסופי וגם בפסקי הדין החלקיים) דחה ביה"ד מספר תביעות שלנו בנמוק של שהוי. גם אם מדובר בשהוי של חדשים ספורים" - כאמור לעיל, ביה"ד דחה תביעות אלו משום שלהבנתו הסכם הבוררות אינו חל על תביעות אלו, והן אינן בתחום סמכותו. גם בנוגע לשינוי בגובה יתרת החוב, בתאריך ה' אדר א' תשע"ו 14/02/16 בית הדין הודיע לשני הצדדים ש"אכן היה מקום לבחון את טענות שני הצדדים אילו הן היו היו נטענות בזמן. אולם כעת – חודשים לאחר הגשת המסמכים מהנתבע, ושנים לאחר לאחר הוצאת הפרוטוקול בו הובאו דברי התובע – אין מקום לפתוח את הדברים שוב", והודיע שהוא ידון בטענות רק אם שני הצדדים יאפשרו זאת. המבקשים הודיעו שהם מאפשרים לביה"ד לדון בעניין, ולכן ברור שהנושא בתחום סמכותו של ביה"ד.

חוסרים מהמפרט הטכני

המבקש טען שטעה ביה"ד בכך שקבע שהוא לא ידע מה מצוי במפרט שבחוזה.

אכן, חלק מהמפרט לא היה מצורף לחוזה (ג-2), אך חלק אחר כן היה מצורף (ג-3), והמבקש היה מודע לתוכנו. "הוכח מעל לכל ספק שכן ידעתי על מה חתמתי. מסמך ג-3 צורף כנספח לחוזה החתום. וכל התביעה כולה... מבוססת על מסמך ג – 3 בלבד". לטענתו הוא קרא את מפרט ג-3 שנשלח אליו בדוא"ל מספר ימים לפני החתימה.

בנוסף, העובדה שנמצאו מס' פריטים שאינם נהוגים כלל במפרט (מנעול פנוי/תפוס בחדרים יבשים; ברז גז בסלון), אינה ראיה חותכת לכך שהמפרט היה שגוי מעיקרו, וכי המשיבה לא התכוונה להתחייב לפי האמור בו, "קבלן שבונה דירות  לאנשים, בקרוב למיליון שקל לדירה, ודאי מתכוון לכל מילה של התחייבות שכתובה בחוזה. ממש כפי שהוא דקדק עם כל תג או אות של התחייבות של הקונה העומדת לזכותו; ווודאי ובוודאי למפרט הטכני, שהינו הלוז של החוזה, ושנערך במיוחד עבור פרוייקט זה".

איני מקבל את הניתוח העובדתי שהמבקש מצייר, ולכל הפחות, הוא אינו הגיוני יותר מאשר זה שצייר ביה"ד קמא. תמונת המצב כפי שהוצגה ע"י בית הדין היתה של פרוייקט שנוהל בפועל ע"י היזם (הישוב) - בתכנונו ובפיקוחו. נושא זה היה ברור לרוכשים, שידעו שהם אינם מתכנני הדירות ואינם עומדים בקשר ישיר עם הפיקוח על הבנייה.

כל בר דעת יודע שאי אפשר לבנות דירה ממפרט. שלב הכרחי המגרש בין המפרט לבנייה הוא התוכנית, וגם שבשטח מתקבלות החלטות שאינן תואמות תמיד את התוכנית, ויש לקבל עליהם את הוראות הפיקוח או המתכנן (היזם). נתון בסיסי זה מכתיב גם את סדר הקדימויות כאשר יש סתירות בין מסמכים, וברור שככל שהמסמך מתייחס באופן ספציפי יותר לדירה זו - כך הוא מקבל משנה חשיבות מול מסמכים אחרים (התוכנית עדיפה על המפרט).

לפי הנתונים שלפני, בשלב חתימת החוזה לא עמדו לפני הרוכש תוכניות הבניה, כך שידיעותיו על הדירה היו עדיין מעורפלות.

בנדון זה נוצר יצור דו-ראשי, אשר תהליך קבלת ההחלטות בו אינו ברור. שכן מחד, ברירת המחדל היא שהקבלן מחוייב למפרט שבחוזה מול הרוכש. ומאידך, את התוכניות עורך צד שלישי (היזם) שאינו כבול בחוזה זה, נתון שהיה מונח בבסיס כניסתה של המשיבה לפרוייקט. חרף הצהרות המבקש, וזעקות השבר שלו על כך שיש להיצמד לחוזה, אני בטוח שגם הוא היה מודע למידת המעורבות של היזם.

דואליות זו - חוזה ישיר עם הרוכש מחד, וקבלת הנחיות מהיזם מאידך - היא שהובילה למנגנון הפשרה בו נקט ביה"ד. יתכן שניתן היה להגיע לפשרה בצורה אחרת, אך פשרה אינה עניין של שחור ולבן, והפשרה שבה נקט ביה"ד קמא אינה חורגת מגבולות הסביר.

חיוב עבור פרגולה

כפי שכתבתי לעיל, מטרתו של הליך הערעור הוא לבדוק האם נפלה טעות בפס"ד של בי"ד קמא. בכל הפרק הזה שבכתב הערעור, המבקש מנסה להצביע על טעויות בחוו"ד המומחה, אף שבעניין הפרגולה ביה"ד לא פסק בהתאם לחוו"ד.

בדו"ח המומחה נכתב שהפרגולה אינה בתוכניות, והתוכנית גוברת על המפרט. לכן לדעת המומחה צריך היה לפטור לגמרי. בית הדין לא קיבל את חוו"ד המומחה במלואה, וסבר שאף שהתוכנית היא שמחייבת את התובעת לעניין הביצוע, מ"מ הנתבע זכאי להחזר בגובה שליש מהסכום. זאת כיון שלא מדובר בטעות סופר, אלא בפרט שאינו 'בלתי סביר'.

וכן בעניין תאורת החוץ - ביה"ד סבר שהתובעת התחייבה לפעול לפי תוכניות הבניה, אלא שמגיע לנתבע זיכוי על פריטים שהופיעו במפרט. על דרך הפשרה הקרובה לדין נקט ביה"ד שצריך לזכות את הנתבע בשליש ממחיר הפריט.

מעבר לכך לא מצאתי טענה על פסק הדין.

הפקוח והתכנון

המבקש טען כי הפיקוח מעולם לא המציא מסמך על המניע לשינויים בתוכנית והחריגה מהמפרט.

כמו כן, לטענתו, נמצאו עשרות ליקויים חמורים, דבר המעיב על מהימנות הפיקוח. בטענה זו מתבסס המבקש על חוו"ד מומחה ביה"ד.

עיון בחוו"ד מומחה בית הדין מלמד כך: בפרק החוסרים אושרו ע"י הפיקוח ארבעה שינויים. שנים מהם היו מוסכמים על המומחה (3. מנעול פנוי/תפוס בחדרים יבשים; 11. ברז גז בסלון. בעניין הראשון ישנה הוראה כתובה של הפיקוח) ושנים לא היו מוסכמים על המומחה (2. אינטרפוץ 4 דרך; 16. אלובין/קליל). בשאר סוגיות החסרים הדיון לא נסוב סביב הוראות הפיקוח, אלא סביב הפער שבין המפרט לתוכנית.

לא ברורה הטענה המשפטית של המבקש - מהי הטעות בפס"ד בי"ד קמא? ומה בכך שהפיקוח לא פרט סיבה או מניע לשינויים ממפרט החוזה?

לגבי הטענות על הקשרים בין הפיקוח, התכנון והביצוע ע"י הקבלן - מדובר בספקולציות של המבקש. ככל שיש לו טענות על טיב התכנון / הפיקוח, עליו לתבוע את המתכנן / המפקח.

שינויים בשיעור המע"מ

בפסה"ד חלקי ב' נקבע שעל המבקש לשלם מה ששילם בגלל עליית המע"מ. ביה"ד קבע כך משתי סיבות:

החיוב במע"מ חל בעת תשלום חלקי, ולכן הסכום לתשלום תלוי בשיעור המע"מ בעת התשלום. לכן על המשיב לשאת בהפרש בין שיעור המס הישן לשיעור המס החדש.

לא נאמר במפורש שהקבלן יספוג עליית מע"מ. כן נאמר שהמחיר "כולל סופי ומוחלט פאושלי קומפלט", אלא שלדעת ביה"ד הדבר נוגע רק לעלויות אחרות, ולא לעלויות המע"מ. לראיה, שבסעיף אחר כן נאמר שהמחיר משתנה (צמוד למדד תשומות הבניה). כמו כן, בחוזה המדף שעליו התבסס החוזה בין הצדדים, נאמר במפורש שהמע"מ ישולם לפי שיעורו במועדי התשלום (אלא שאותו חוזה אינו כולל מע"מ, ואילו חוזה דנן כולל מע"מ).

 המבקש טען שהיות שהחוזה דנן כולל מע"מ, ניתן לפרש שככל שתהיה עליה במע"מ - הקבלן יהיה זה שיספוג אותה. לדעתו, אילו הכוונה היתה שהמזמין יספוג את עליית מחירי המע"מ, היה צריך לכתוב שהמחיר אינו כולל מע"מ, ותשלום המע"מ יהיה לפי שיעורו במועד התשלום.

ערעור אינו עוסק במה ש"ניתן לומר", אלא במה שחייבים לומר, ורק כאשר ישנה " טעות הנראית לעין בשיקול-הדעת או בקביעת העובדות" הערעור מתקבל. בעניין זה, גם המבקש לא טען שנפלה טעות הנראית לעין.

יתר על כן, כאשר אין ניסוח חד משמעי לכאן או לכאן, יש ללכת אחר ברירת המחדל. במקרה זה, ברירת המחדל נקבעה ע"י החוק, הקובע שהמע"מ ישולם לפי שיעורו במועד התשלום - דהיינו שהמזמין סופג את עלית המע"מ.

זיכוי על שיש

בפס"ד חלקי א' קבע בית הדין ש"לגבי זיכויים על ארונות מטבח ושיש, ותעריף הזיכויים, הנתבע יקבל זיכוי בסך החלטת הפיקוח. בנוסף שליש ההפרש שבין תעריף הפיקוח ובין התעריף שנקבע בחוזה ובמפרט, ובהיעדרו, לבין התעריף המקובל".

בפס"ד חלקי ב' קבע ביה"ד שבנוסף לסכום שנקב הפיקוח (1500 ש"ח), המבקש יקבל שליש מההפרש בין המחיר שקבע המומחה (4600 ש"ח) למחיר הפיקוח - 1033 ש"ח+מע"מ (ההפרש - 3100 ש"ח).

המבקש טען "שיישום מלא ודווקני" של פסק הדין החלקי צריך היה להיצמד להפרש שבין מחיר הפיקוח למחירון דקל (10%-), שכן בחוזה נקבע שתעריף הזיכויים והניכויים יהיה לפי מחיר זה.

להבנתי לא מדובר ביישום מלא ודווקני, אלא בפרשנות שגוייה של פסה"ד. כוונת בית הדין היתה שבסעיף על ארונות מטבח, בו נכתב במפורש הזיכוי (10,000 ש"ח) יש ללכת אחר המחיר המפורש; ובנושא השיש, בו לא נקוב מחיר בחוזה, יש לפנות להערכת מומחה ביה"ד - כפי שנהג בית הדין בפס"ד חלקי ב'.

באשר לעצם ההחלטה לתמחר את הזיכוי על השיש והארונות באופן זה - מדובר באמדן על דרך הפשרה, ואיני מוצא כי נפלה שגיאה בדרך זו.

טענות שעלו בשיהוי (בידוד דירתי, מפרט ג-2, תוכנית as made)

בית הדין קמא סבר שעיסוק בנושאים אלו אינו בסמכותו, משום שהן נטענו בשיהוי ניכר. מדובר בטענה מקדמית, לאמור, גם אם צודק המבקש בכל טענותיו בעניין זה - ביה"ד לא יכול לדון בהן במסגרת זו. יש להגיש תביעה חדשה, והיא תתברר בבית דין זה או אחר (וככל שהמשיבה לא תאות לקיים דיון בבית דין ע"פ דין תורה - בבית המשפט).

כאמור, ביה"ד ציין, שהסכם הבוררות נקבע שביה"ד ידון גם בתביעות המסתעפות, אולם יש שלב שממנו והלאה אין אפשרות להעלות טענות נוספות.

עלי לציין שלא עומדת על הפרק רק סמכותו של ביה"ד לדון בתביעות, אלא גם מחוייבותו לדון בהן. כאשר ביה"ד קיבל לידיו את כתבי התביעה, הוא קיבל על עצמו מלאכה אחת. באפשרותו להודיע שאין הוא מעוניין לטפל בנושאים נוספים שעולים בשיהוי ניכר, גם אם הצדדים מבקשים זאת ממנו. המבקש רשאי לתבוע בהליך נפרד את הנושאים שלא נדונו בפסקי הדין של ביה"ד.

באשר לפרשנות שהעניק ב"כ המשיבה להחלטת ביה"ד "240. גם פה מתרעם הנתבע על בית הדין על שדחה את תביעתו בטענה של שיהוי, ולא הבין שלא שיהוי דיוני לפנינו אלא דין מרומה בשיהוי מהותי. 241. תשובתו ניתנה לעיל בפסקה 34 עד 40.5 שכוונת בית הדין היתה לומר שכיוון ש[דין] מרומה לפנינו הם מסתלקים מלדון בתביעה..." - לאור האמור, זו פרשנות שגויה. ביה"ד לא הכריע בתביעה זו, מרע ועד טוב.

פריטים משותפים

המבקש התרעם על כך שביה"ד זיכה אותו רק בחלקו היחסי בפריטים משותפים לקויים או חסרים. להבנתו, בית הדין סבר שהדיירים האחרים וויתרו על זכותם, ולכן הקבלן ישלם רק רבע מהסכום שחסך לעצמו על חשבון הדיירים.

בית הדין אכן זיכה את הנתבע ברבע מעלות התיקון. אך הנימוק ש'הדיירים האחרים וויתרו על זכותם' הוא פרשנות של הנתבע. נימוק זה אינו מופיע בפסקי הדין.

אני סבור שבית הדין לא הניח דבר על כוונותיהם של יתר הדיירים. הדיירים יכלו לייפות את כוחו של הנתבע לתבוע בשמם תיקון הליקויים או פיצוי עליהם. כל עוד שלא עשו כן - בית הדין אינו מוסמך לדון בתביעות שלהם כנגד התובעת. וכן, ביה"ד אינו יכול לפסוק שכל הפיצויי יינתן לנתבע, שכן השכנים לא הסמיכו אותו לשמור על כספם בידיו.

לאמור, מטעמים פרוצדורליים ומטעמים ענייניים אין לקבל את טענות המבקש.

חוסר ניקוז במרתף

בפסק הדין נדונה חובתה הנתבע לשאת בעלויות התקנת משאבה לניקוז המים מהמרתף. מחד לא הופיעה משאבה כזו בתוכניות, ומאידך חובתו של הקבלן להתריע על בעיה מסוג זה. הכרעת ביה"ד היתה: "אכן לקבלן יש אחריות לליקויים, אולם, כאן השאלה האם יש לו חובה להשלים את החוסר ללא תשלום נוסף. וכיון שהמשאבה אינה מופיעה במפרט הרי שהנתבע אמור היה לשלם תשלום נוסף עליה, ולכן התובעת אינה חייבת לספק את המשאבה ללא תשלום.

המבקש טוען שמעולם לא ביקש שהנתבעת תרכיב משאבה. לדבריו, הליקוי הוא שלא נבנתה מערכת אינסלציה שתנקז את המים בזמן הצפה, מערכת שיש לבנות אותה בתוך כדי הבניה.

לדבריו, התקנת מערכת זו - ללא המשאבה - עלתה לו כ-15 אש"ח. הוא דורש את ההפרש בין סך זה לבין עלות התקנת המערכת אילו היתה נבנית במהלך הבניה (מאות ש"ח בודדות).

כיון שנושא זה לא נדון בפסק הדין המקורי, אף שהוא מופיע בכתב התביעה הנגדית (מוגדר כ"אין ניקוז במרתף", ולא שאין משאבה במרתף), אני מחזיר את הנושא להכרעתו של בי"ד קמא.

חיפוי המרתף

למרות שבמפרט מצויין שיהיה חיפוי גבס במרתף, המשיבה לא ביצעה. ביה"ד סבר שמדובר ב"זיכויים", וחייב את המשיבה לשלם שליש מעלות הביצוע.

המבקש טען שאם כיום הוא ירצה להתקין חיפוי גבס, ידרש ממנו להתאים את מערכת החשמל - שקעים, חוטים וכדו'.

הערכת המומחה היתה שחיפוי גבס אינו נדרש על פי התקן. בעקבות זאת, ביה"ד הכריע בפס"ד חלקי ב' ש"הדרישה לא מתקבלת כיון שע"פ המומחה לא מדובר על ליקוי אלא על זיכוי. ולכן, הנתבע זכאי לעלות שחסכה התובעת בלבד (גבס ולא שקעים שכן בוצעו אבל לא על הגבס)".

והסביר בפסק הדין הסופי את ההבדל בין ליקויים לזיכויים כך: "כאשר מדובר על ליקוי יש הכרח לבצע שוב, לעומת זאת, כאשר מדובר על זיכוי – מדובר על הפחתת התשלום כיון שהעבודה לא נעשתה ואין לשלם עליה. בנוגע למרתף לא בוצע חיפוי ולכן הנתבע פטור מלשלם עליו, אולם, אין זה ליקוי שהכרחי לתקנו. בהתייחס לדוגמא שכתב הנתבע אודות ברז פגום – יש הבדל בין ברז פגום שיש הכרח להחליף אותו, לבין היעדרו של ברז (כאשר הוא איננו הכרחי) עליו מגיע זיכוי. דוגמא נוספת שתמחיש את הדברים: כאשר קיבל הנתבע זיכוי על כך שבוצעה דלת בעלת 2 כנפיים במקום דלת בעלת 3 כנפיים – התמחור לא היה ע"פ עלות ההחלפה של הדלתות (שהיא גבוהה מאד – קניית הדלת החדשה והתקנתה, ופירוק הישנה) אלא ע"פ הסכום שחסך הקבלן בהחלפה (סכום קטן בהרבה). הוא הדין כאן".

מטעם זה סבר בית הדין שאין להשית על המשיבה תשלום נוסף על תיקון החיווט, שהרי יתכן שחיפוי גבס כלל לא יבוצע.

אף שיתכן שהמבקש סובל מקור / חום בשל מחסור בבידוד, עדיין לא מדובר בפריט שמחוייב על פי התקן, ולכן יתכן שכלל לא יבוצע. לכן סבירה החלטת ביה"ד קמא לחייב בשליש מעלות התקנת הגבס (שהופיע במפרט), ולא בעלויות החלפת החיווט ומערכת החשמל.

החלטות

שתי בקשות הערעור נדחות.

ביה"ד קמא ישלים את פסק הדין בנוגע למערכת הניקוז, על פי המפורט לעיל בסעיפים ‎צא - ‎צד. לאחר שינתן פס"ד בעניין זה, תהיה אפשרות להגיש בקשת רשות ערעור, על פי הנהלים הקבועים בסדרי הדין. הגשת בקשת רשות ערעור תחייב בתשלום אגרה בנפרד.

פסק הדין ניתן ביום ח' באייר תשע"ז, 4 במאי 2017.

בזאת באתי על החתום

­­­­­________________

הרב יוסף כרמל, אב"ד