בס"ד, ה' אב תשפ"ב

‏02 אוגוסט 2022

פסק דין

בעניין שבין:

התובעת

הנתבעים

עובדות מוסכמות 

חברת ר' הנה חברה בתחום התקשורת (להלן "הנתבעת", "חברת האם"). מר מ' (לצורך הנוחות, להלן, "הבעלים של התובעת"), ורעייתו הגב' ע', מחזיקים יחד באחזקה ישירה ועקיפה כ- 25% ממניות הנתבעת. מתוך אותן המניות, מר מ' מחזיק באחזקה עקיפה ב8.6% מניות של הנתבעת על ידי חברת א' (להלן "התובעת") שבבעלותו המלאה. התובעת מחזיקה ב50.1% מניות בכורה א-1 של הנתבעת. מר מ' ואשתו גב' ע' הנם חברים בדירקטוריון הנתבעת.

הנתבעת מחזיקה ב 100% ממניות י' (להלן "חברת הבת"), מר מ' מכהן בחברת הבת כחבר דירקטוריון מטעם הנתבעת – חברת האם.

בתקנון הנתבעת, סעיף 19 נקבע כך:

19. רוב מיוחד

19.1. עד לביצוע הצעה ראשונית לציבור, ההחלטות להלן בנוגע לעניינים המפורטים להלן יתקבלו במניין הקולות דלהלן:

...

19.1.3. קולות המשקיעים המחזיקים ברוב (מעל 50%) מניות הבכורה מסדרה א'-1, בנוגע לעניינים דלהלן: 

19.1.3.1. עשיית או שינוי כל הסכם או עסקה, להוציא במהלך העסקים הרגיל והתקין בין צדדים חופשיים;

19.1.3.2. פעולה שתגרום לשינוי מהותי בעסקי החברה;...

כלומר, למשקיעים המחזיקים ברוב מניות בכורה א-1 יש זכויות יתירות במשטר קבלת ההחלטות בחברה בנוגע לאחד עשר נושאים הכתובים בסעיף, ביניהם עשיית או שינוי כל הסכם או עסקה שאינם ממהלך העסקים הרגיל והתקין בחברה; וכן פעולה שתגרום לשינוי מהותי בעסקי החברה. חלק מהותי מהמחלוקת בין הצדדים היא פרשנות סעיף זה, אלו זכויות יתירות מקנה סעיף זה לבעלי מניות הבכורה א-1. 

בינואר 2022 הגישה חברת הבת הצעה למכרז של משרד התקשורת. מדובר במכרז לפריסת סיבים באזורים בהם פריסת הסיבים לא כלכלית, ומשרד התקשורת נותן תמרוץ כלכלי לחברות שיפרסו סיבים באזורים אלו. במרץ 2022 נתקבלה החלטת משרד התקשורת, ולפיה זכתה חברת הבת בזכות לחבר למעלה מ-100 אלף משקי בית ביותר מ- 100 אזורים (סה"כ 10 חברות התמודדו במכרז משרד התקשורת). 

מאז הזכייה במכרז, החברות נערכות לפריסת סיבים במספר ערים בהיקף השקעה של כ-60 מיליון ₪, כאשר העיר הראשונה בה מתוכננת הפריסה היא העיר ג', בהשקעה כספית של כ-4.7 מיליון ₪. ההחלטה על פריסת הסיבים בעיר ג' אושרה בדירקטוריון הנתבעת ביום 23/06/22. 

בתחילת ההליך המשפטי בבית הדין, התובעת עתרה לכך שלא יקודם כל מהלך החורג ממהלך עסקיה הרגיל של החברה, ובכלל זה פריסת סיבים בעיר ג'. 

לאחר הדיון בבית הדין צמצמה התובעת את הסעד המבוקש (להלן "הסעד המצומצם") – 

להורות למשיבה להימנע מביצוע התקשרויות חדשות עם קבלני ביצוע הפורסים סיבים; 

להימנע מלהרחיב התקשרויות מול קבלנים קיימים מעבר לפריסה בעיר ג';

להעביר למבקשת ולבית הדין את כל החוזים שנחתמו עד כה בנוגע לפריסת הסיבים בעיר ג'.

כל זאת עד לאישור אסיפת בעלי מניות א-1, או עד להצגת אישור של גורם מממן למתן אשראי לחברת הבת שאינו דורש ערבות ו/או העמדת מימון של חברת האם.

טענות התובעת

ב.1. לבעלי מניות א-1 יש זכות וטו בחברת הבת

פרויקט פריסת הסיבים הנו שינוי מהותי בעסקי חברת הבת. עד כה החברה שימשה כ"ספק" ועסקה באספקת שירות אינטרנט ייחודי ללקוח, בעוד שפרויקט פריסת הסיבים הנו פרויקט תשתית, ובעקבותיו יינתנו ללקוחות שירותי "תשתית". כמו כן, מבחינת ההשקעה הכספית מדובר בהוצאה חריגה בסדר הגודל מזה הרגיל בחברה. 

לא נטען ע"י הנתבעת שלא מדובר ב"שינוי מהותי בעסקי החברה".

סעיף 19 בתקנון הנתבעת המצוטט לעיל מקנה לתובעת זכות וטו על ביצוע שינויים מהותיים בעסקי הנתבעת. סעיף 26.2 קובע שהדירקטוריון יחליט בכל הנושאים מלבד אלו שעליהם מחליטה אסיפת בעלי המניות – קרי, שלדירקטוריון אין סמכות להחליט על ביצוע שינוי מהותי בעסקי החברה. קריאה אחרת איננה מתיישבת עם הפרשנות הפשוטה של הטקסט. 

זכות הווטו של התובעת היא "זכות פוזיטיבית", קרי, החלטות הדורשות אישור של בעלי המניות (כמו אישור לשינוי מהותי בעסקי החברה) צריכות להתקבל מראש באסיפת בעלי המניות, ולא להיות מאושררות מכח הסכמה שבשתיקה ע"י בעלי המניות לאחר שאלו התקבלו בדירקטוריון. החלטות שמתקבלות בניגוד להוראות התקנון בטלות מעיקרן שכן התקבלו בלא סמכות.

אף שהפרויקט יבוצע בפועל ע"י חברת הבת, זכות הווטו של התובעת בחברת האם מאפשרת לה למנוע את המהלך בחברת הבת. ההפרדה בין שתי החברות היא מלאכותית, ונעשית לצרכי מס, רגולציה וכדו', אך אינה הפרדה מהותית: 100% ממניות חברת הבת הן בבעלות חברת האם. לא מתקיימות ישיבות דירקטוריון של חברת הבת ללא נוכחות חברי הדירקטוריון של חברת האם. כל ההחלטות העסקיות מתבצעות הלכה למעשה בחברת האם. גם ההחלטה על פריסת הסיבים בעיר ג' התקבלה בדירקטוריון חברת האם. מניות בכורה א-1 תומחרו במהלך השנים בראי הזכויות הנלוות אליהן בחברת הבת שבה מתבצעת הפעילות. מעולם לא נעשה ניתוק או הפרדה של חברת הבת מחברת האם תוך הסתתרות מאחורי מסך ההתאגדות. לחברת הבת אין עצמאות משל עצמה, כך למשל, לצורך חלוקת דיבידנד בחברת האם, נדרשה חברת הבת להעניק הלוואה לחברת האם.

אמנם בזמן שחברת הבת הוקמה חלק ממנה היה בבעלות חברת נטוויז'ן, ואז לא הייתה לבעלי מניות א-1 זכות וטו בהחלטות חברת הבת. אך בשנת 2018 כאשר חברת הבת חזרה לבעלות חברת האם, היא חזרה להיות חלק גמור ממנה, וזכות הווטו של בעלי מניות א-1 בחברת האם חולשות על חברת הבת.

גם בפסיקת בתי המשפט נקבע כי אין ליתן יד לניסיון לעקוף זכות מהותית מטעמים של הפרדת ישויות (ע"א 4857/02 מגה טי.וי ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ). וכן כי יש לפרש את זכות הווטו באופן שתשמור על תכליתה. יש להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים. במקום בו כוונה של צד אחד ידועה לצד השני – יש לראות בכוונה זו ככוונה המשותפת של שני הצדדים (ע"א 8817/02 קליר כימקלים שווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמון ז"ל).

ב.2. הצורך בערבות חברת האם מהווה שינוי ממהלך העסקים הרגיל של חברת האם

גם אם זכות הווטו בחברת האם אינה מקנה זכות וטו בחברת הבת – כדי לבצע את הפרויקט תידרש חברת הבת לערבויות חברת האם (כפי שלא מכבר נדרשה ערבות חברת האם להתחייבויות חברת הבת כלפי בנק פאג"י), ולכן ממה נפשך מדובר במהלך המהווה שינוי מהותי בעסקי חברת האם גופה, שבוודאי דורש את הסכמת רוב בעלי מניות א-1.

יו"ר הדירקטוריון, מר ל', אמר במהלך הדיון בבית הדין שחברת הבת לא תיזקק לערבות או מימון מחברת האם. אם כך הדבר, אז אין לנתבעת כל טעם להתנגד לצו המצומצם, שכן אם לא תידרש תמיכה / ערבות / מימון של חברת האם – אזי הפרויקט יוכל להימשך באין מפריע ולא ייגרם כל נזק. במידה והדבר אינו כן, ותידרש תמיכה של חברת האם (ערבות / מימון) לפריסת הסיבים, אז יידרש אישורה של אסיפת בעלי מניות א-1 לתמיכה בחברת הבת. 

שוויה של חברת האם נגזר משווי האחזקות שלה בשתי החברות בהן היא מחזיקה – חברת הבת וחברת [**חברת בת נוספת] – ולכן גורם מממן שידרוש ערבות ירצה אותה מחברת האם, שיחס החוב למאזן שלה טוב מזה של חברת הבת.

ניסיונה של הנתבעת להיכנס לתכנית הסיבים, מבלי לוודא תחילה שלא יהיה צורך בערבות חברת האם, הוא ניסיון להכשיר בהדרגה (ב"שיטת הסלמי") מהלכים שצריכים את אישורם של בעלי מניות א-1. הנתבעת מנסה להעמיד את התובעת בפני "מעשה עשוי", בניגוד להוראות תקנון החברה. מדובר בהפרה צפויה אשר מקנה סעדים כבר בזמן זה. ההחלטה לפריסת סיבים בעיר ג' היא ההחלטה הראשונה של חברת האם שמשמעותה "שינוי מהותי בעסקי החברה" ו-"עסקה שלא במהלך העסקים הרגיל", ולכן היא כפופה להסכמת בעלי מניות א-1. הנתבעת מנסה לקבוע עובדות בשטח, כדי שבהמשך לא ניתן יהיה לטעון שפריסת סיבים היא "שינוי מהותי מעסקי החברה". 

עיכוב לשם בדיקת דרישות גורמי מימון לא יזיק לחברה. על פי הוראות המכרז יש להשלים פריסה בתוך 15 חודשים ממועד קבלת הרישיון המעודכן (19/05/22 + 15 חודשים), כאשר הצפי להשלמת הפריסה עמד על 4 חודשים. תאריך היעד ("דד ליין") שהציגה הנתבעת לפיו חייבים להתחיל בפריסה בעיר ג' ביום 01/07/22 הוא תאריך שהנתבעת קבעה בעצמה.

ב.3. נימוקי התנגדות התובעת לפריסת הסיבים

התביעה אינה בגלל מחלוקת ערכית או הלכתית. עמדתו ההלכתית של הרב ש' היא זו שקובעת. המחלוקת היא עסקית בלבד. הדירקטוריון לא קיים דיון ולא הציג לפני הרב ש' את החלופות השונות בתחום השירות הייחודי לחברה, ולכן אי אפשר לומר שהנתבעת אימצה את עמדת הרב ש'.

אין התנגדות עקרונית לפריסת הסיבים. אלא שפריסת הסיבים משתלמת רק אם הם נפרסים לכל הבניינים באותו אזור (ולא שמחברים רק את הבתים של הלקוחות הנוכחיים של החברה). כדי שפריסה כזו תשתלם, יש לחבר גם אנשים שאינם מעוניינים באינטרנט ייחודי, ואין די בחיבור לקוחות קיימים של החברה. דבר זה יהפוך את המיקוד של החברה מ"חברה לאספקת אינטרנט ייחודי" ל"חברת תקשורת שגם נותנת תוכן ייחודי", והיא תאלץ לתחזק ולשווק מותג נוסף. מהלך כזה עלול לפגוע בחברה. ניתן לפרוס את הסיבים אם החברה תמכור את המוצר באופן אחר, אותו ניתן לשווק גם ללקוחות שאינם מעוניינים בתוכן הייחודי – להוסיף לכל חבילת אינטרנט מוצר עם תוכן ייחודי בו יוכל הלקוח לעשות שימוש אך ורק אם ירצה. אלא שדירקטוריון החברה מסרב לקיים דיון על ההצעה של הבעלים של התובעת, ולכן הוא משתמש בזכות הווטו שלו לעצירת פרויקט הסיבים.

לכל אורך הדרך הבעלים של התובעת הזכיר שהוא רוצה לקיים דיון על מתווה אספקת התוכן הייחודי – איזה מוצרים מוכרים ללקוחות ובאיזו קונסטלציה, והוא התנה את השתתפות החברה בפריסת הסיבים בכך שמתווה אספקת התוכן הייחודי יהיה כפי שהוא מבקש.

1. ביום 15/03/22 בפגישה בין הבעלים של התובעת לבין מנכ"ל חברת האם, הבהיר הבעלים של התובעת כי תמיכה בפריסת הסיבים תלויה במודל ההפעלה של השירות עבור לקוחות סיבים שאינם לקוחות החברה הבת.
2. ביום 28/04/22 בישיבת דירקטוריון חברת האם הוצגה התוכנית הראשונית של תכניות העבודה לפריסת הסיבים. באותה פגישה אמר הבעלים של התובעת כי התכניות דורשות דיון ואישור אסיפת בעלי מניות א-1 (מהלך עסקי שהוצג באותה ישיבה נדחה ע"י כלל חברי דירקטוריון החברה שהשתתפו בפגישה, ומשכך המהלך לא יצא לפועל. לכן לא ברור איך מנסה הנתבעת להסיק שהבעלים של התובעת אישר את תכנית הסיבים).
3. ביום 01/05/22 בפגישה בין הבעלים של התובעת לבין מנכ"ל חברת האם, חזר הבעלים של התובעת על חוסר שביעות הרצון ממודל השיווק, והודיע כי לא תינתן תמיכת התובעת כל עוד לא יימצא פתרון נכון לחברה. 
4. ביום 08/05/22 שלח הבעלים של התובעת הודעת ווטסאפ למר ל', לפיה תמיכת התובעת בפריסת הסיבים מותנית בהתאמה של המוצר הנמכר ללקוחות הסיבים.
5. ביום 09/05/22 בישיבת דירקטוריון של חברת האם, דרש הדירקטוריון לגבש תכנית באופן שהפריסה תינתן לכלל הלקוחות באזור הפריסה, ולא ללקוחות החברה בלבד. בישיבה הבהיר הבעלים של התובעת שיידרש אישור אסיפת בעלי מניות א-1 לפריסת הסיבים.
6. ביום 22/05/22 בפגישה בין הבעלים של התובעת למר ל' חזר הבעלים של התובעת על הנ"ל.
7. ביום 09/06/22 בפגישת דירקטוריון חברת האם חזר הבעלים של התובעת על הנ"ל. 
8. בין 09/06/22 ל- 23/06/22 בתכתובת דוא"ל בין הבעלים של התובעת לבין מר ל' חזר הבעלים של התובעת על הנ"ל. בנוסף, לאחר שנמסר לו שעמדת היועץ המשפטי של החברה היא שאין צורך באישור בעלי מניות א-1 לפריסה הסיבים, הוא ביקש שחוות הדעת של היועץ תינתן בכתב. 
9. ביום 23/06/22 התקיימה ישיבת דירקטוריון חברת האם, בנוגע לפריסת הסיבים בעיר ג'. ההחלטה שהתקבלה באותה ישיבה – לפרוס סיבים בעיר זו – היא ההחלטה שבעקבותיה מוגשת תביעה זו. 

החלטת החברה לפרוס את הסיבים בעיר ג' – אשר לעמדת התובעת אינה חוקית בגלל שהייתה נדרשת הצבעת בעלי מניות א-1 – נתקבלה רק לאחרונה, ב 23 ביוני 2022. מיד אז פנתה התובעת לבית הדין בבקשה לעצור את ההתקדמות.

העובדה שהבעלים של התובעת קידם את המכרז אינה מהווה הסכמה לקיום פרויקט הסיבים. היה כדאי לגשת למכרז, משום שלכל היותר החברה מסכנת חצי מיליון ₪ (כספי הערבות שהופקדו בזמן הגשת ההצעה למשרד התקשורת). כבר בשעתו, בזמן הגשת ההצעה למכרז, הבעלים של התובעת אמר שמדובר ב"אופציה" ושעדיין יהיה צורך באישור לגשת לביצוע. לאחר שהחברה ניגשה למכרז וזכתה בו, התגלה שעלות הפרויקט כפולה. לא הייתה אפשרות לברר זאת קודם מבלי לחבל בחשאיות הפניה למכרז.

פעילות [***מיזם סיבים אחר] שנעשתה במשותף עם חברות אחרות, ובה נפרסו סיבים במועצות אזוריות שונות, אינה מלמדת על הסכמה לפעילות החדשה בעיר ג'. ראשית, משום שפעילות זו הועברה ע"י מנכ"ל החברה ללא דיון בדירקטוריון, בטענה שאין חובה משפטית להמשיך עם השותפות ב[***מיזם סיבים אחר], אלא ישנו רק מזכר הבנות שאינו מחייב. שנית, משום שפעילות זו הוצגה כהמשך טבעי של הפעילות הרגילה, בה החברה מספקת שירות לקוחות כ"ספק" במיקור חוץ ל[***מיזם סיבים אחר], והשותפות הן שמבצעות את פריסת וניהול תשתית הסיבים. שלישית, המשאבים שנדרשה החברה להעמיד לצורך בדיקת מיזם [***מיזם סיבים אחר] מוערכים בסך של מאות אלפי ₪ בלבד. רביעית, המיזם לא הבשיל לכדי חוזה מחייב והוא בוטל.

פרוטוקול דירקטוריון חברת הבת מיום 04/01/22, לפיו כל חברי הדירקטוריון אישרו לגשת למכרז של משרד התקשורת, נכתב ללא דיון ורק כדי לענות על הדרישות הפורמליות של המכרז. 

לטענת הבעלים של התובעת, הוא אמר כמה וכמה פעמים שהוא לא יסכים להתקדם עם הסיבים עד שיתקיים דיון, ולבסוף הבין ש"מורחים אותו" ובמקום לקיים את הדיון קובעים עובדות בשטח. כך שאין לבוא אליו בטענות על נזקים שעלולים להיגרם לנתבעת, שכן אלו יהיו תוצאה של סירוב אורגני הנתבעת להתדיין אתו ביושר במועד מוקדם יותר. 

כאמור לעיל, זכות הווטו של התובעת היא "זכות פוזיטיבית", קרי, החלטות הדורשות אישור של בעלי המניות (כמו אישור לשינוי מהותי בעסקי החברה) צריכות להתקבל מראש באסיפת בעלי המניות, ולא להיות מאושררות מכח הסכמה שבשתיקה ע"י בעלי המניות לאחר שאלו התקבלו בדירקטוריון. החלטות שמתקבלות בניגוד להוראות התקנון בטלות מעיקרן שכן התקבלו בלא סמכות.

ב.4. לא יהיו לחברות האם והבת נזקים כבדים מנסיגה מתכנית הסיבים

ההפסד הכספי מהנסיגה מהמכרז יהיה חצי מיליון ₪ שהופקדו כערבות למשרד התקשורת. 

לפני שהחברה ניגשה למכרז, הבעלים של התובעת שוחח ארוכות עם עו"ד אבי רימון המתמחה בתחום התקשורת, ונאמר לו שבפועל גם אם הנתבעת תזכה במכרז ותחזור בה, משרד התקשורת לא יפעיל שום סנקציה מלבד חילוט כספי העירבון. עו"ד רימון אמר כי אינו מכיר תקדימים בהם הופעלו סנקציות דוגמת אלו המפורטות בסעיפי המכרז. 

הנתבעת עצמה מתכוונת להפר את ההתחייבויות שנטלה על עצמה במכרז, משום שאין בכוונתה לפרוס סיבים בכל האזורים בהם זכתה במכרז (באותם אזורים בהם אין כדאיות ויכולת לפרוס סיבים, כי אין תשתית בזק מתאימה). הדבר מלמד על כך שהחברה ראתה במכרז "אופציה" – שהחברה תפרוס רק במקומות בהם הפריסה נוחה וכדאית, ולא תפרוס במקומות בהם הפריסה אינה כדאית.

מיליון ₪ שהושקעו בשדרוג הרישיון של החברה לא ירדו לטמיון גם אם לא תבוצע תוכנית הסיבים. משום ששדרוג הרישיון אינו קשור בדווקא למכרז הסיבים, והרישיון המשודרג יאפשר לחברה לתת שירותי טלפוניה ללקוחות, התפתחות שהיא נכונה עבור החברה.

הנזקים להם טוענת הנתבעת הם נזקים שהיא עצמה גורמת להם, בכך שהיא ממסמסת ומונעת את הדיון הנוגע לשיווק המוצרים ללקוחות שיתחברו לסיבים שייפרסו, אף שהתובעת העלתה דרישה זו כבר ממרץ 2022. 

אי פריסה בעיר מסוימת לא יוביל ל"תפיסה" על ידי מתחרים. שכן ישנם 15 חודשים לפריסה. גם לאחר מכן, העיר לא "תיתפס" אלא לאחר מכרז חדש של משרד התקשורת. וגם אז – החברה לא תהיה מנועה מלפרוס סיבים במקביל למי שיזכה במכרז (המכרז רק מעניק תמריץ כספי). 

ב.5. בקשת החוזים שנחתמו מול צדדים שלישיים שקשורים לפריסת הסיבים בעיר ג'

זכותו של הבעלים של התובעת, כחבר דירקטוריון בחברת האם ובחברת הבת, לקבל לידיו את החוזים. מהות הסעד המבוקש היא שהמסמכים יהיו גם לפני בית הדין, כדי שהנתבעים לא ינסו לעקוף את צו בית הדין. 

טענות הנתבעת

ג.1. לבעלי מניות א-1 אין זכות וטו בחברת הבת

לתובעת זכות וטו עקרונית בחברת האם (זכות אשר מימושה בנדון דידן מוכחשת על ידי הנתבעת גם בחברת האם, כדלהלן), אך אין לה זכות וטו בחברת הבת. שתי החברות הנן חברות שונות, עם תקנון שונה, פעילות עסקית שונה וכו'. טענת התובעת חותרת תחת מושכלות יסוד בדיני חברות, לפיהן חברה אם וחברה בת הינן שתי ישויות משפטיות נפרדות. ממילא לתובעת אין זכות וטו על פעילות בחברת הבת ועל מימוש תכנית פריסת הסיבים.

חברת הבת הוקמה בשנת 2009 כאשר הנתבעת רצתה להיכנס לשותפות עם חברת נטוויז'ן. לשם כך הוקמה חברת הבת, בה חצי מהמניות היו של הנתבעת, וחצי של נטוויז'ן. בתקנון חברת הבת ממרץ 2009 סעיף 29 נקבע שהחלטות הדירקטוריון הרגילות תתקבלנה לפי רוב קולות של הדירקטורים (כוחו של כל דירקטור יהיה בהתאם לשיעור האחזקות בהון החברה המונפק של בעל המניות שמינה את אותו דירקטור). בסעיף 32 לתקנון נקבע כי החלטות בנושאים מיוחדים, כגון שינוי מטרות החברה ו/או שינוי תחום עיסוקה של החברה תתקבלנה ברוב, ובהצבעה בעד של לפחות דירקטור אחד מטעם הנתבעת או נטוויז'ן. אך אין זכות וטו לבעלי מניות א-1 בנתבעת. בשנת 2018 כאשר הנתבעת רכשה את מניות חברת הבת מנטוויז'ן, שונה תקנון חברת הבת, ונקבע בו בסעיף 17 שהחלטות תתקבלנה ברוב דירקטורים. גם כאן לא נכתב שלבעלי מניות א-1 בתובעת תהיה זכות וטו על ההחלטות. מכיוון שעד שנת 2018 לא היו לבעלי מניות א-1 בחברת האם זכות וטו בחברת הבת, הם אינם יכולים לזכות בזכות וטו כזו בלי שהדבר יופיע בתקנון חברת הבת במפורש. 

פרשנות התובעת לפיה בשנת 2018 נולדה לבעלי מניות א-1 זכות וטו בחברת הבת, אינה סבירה, משום שמניות חברת הבת נרכשו בכספם של כלל בעלי המניות בחברת האם, ולא רק בכספם של בעלי מניות א-1. שאר בעלי המניות, המהווים 84% מבעלי המניות בחברת האם, מעולם לא נתנו את הסכמתם להרחבת זכות הווטו של בעלי מניות א-1 לגבי החלטות בחברת הבת.

התובעת טוענת שמניות א-1 תומחרו בראי הזכויות הנלוות להן, ומכאן שהנתבעת ידעה על הזכויות הנלוות של א-1. ברם לאחרונה נעשו מספר עסקאות במניות, כאשר מניות א-1 ומניות רגילות תומחרו לפי אותו השווי בדיוק. זה מחזק את טענת הנתבעת, שהזכויות העודפות של בעלי מניות א-1 הינן כמופיע בתקנון החברה, ותו לא.

חברת האם וחברת הבת הקפידו לכל אורך השנים לקבל החלטות בנפרד – כל חברה ע"י הדירקטורים שלה. גם אם נערכו ישיבות משותפות של הדירקטוריונים של שתי החברות, הדבר אינו גורע מעצמאות חברת הבת. כך נהוג גם בחברות ציבוריות, ועובדה זו אינה גורעת מעצמאות החברות הבנות.

המשמעות של תקנון הנתבעת, לפיו יש זכות וטו לבעלי מניות א-1, הוא רק לגבי החלטות משמעותיות בחברת האם, כגון באותה החלטה משנת 2018 לרכוש את מניות נטוויז'ן בחברת הבת. מן הצד השני, עסקאות בחברות הבנות לא הובאו מעולם לאישור בעלי מניות א-1 של חברת האם. כך למשל, חברת הבת [**חברת בת נוספת] גייסה הון בסך 3.5 מ' דולר וביצעה עמם השקעות בחו"ל – ללא שהתקיימה על כך אסיפת בעלי מניות א-1 של חברת האם. 

פסקי הדין שהזכירה התובעת אינם רלוונטיים לסוגיה שלפנינו, ואינם סותרים את עקרון הפרדת הרשויות בין חברה אם לחברה בת, שיש להחילו במקרה שלפנינו.

גם זכות הווטו שיש לתובעת בנתבעת אינה זכות בדירקטוריון, שכן התקנון קובע שהחלטות בדירקטוריון יתקבלו ברוב דעות. לא נקבעה בתקנון זכות מיוחדת לדירקטורים שמונו מטעם בעלי מניות א-1. ניתן היה לנסח את התקנון באופן שיקנה זכות וטו לדירקטור כזה או אחר (כפי שנעשה בתקנון הישן של חברת הבת, בזמן שחברת נטוויז'ן החזיקה במניותיה). זכות הווטו של בעלי מניות א-1 באה לידי ביטוי רק כאשר נתבקשה והתקיימה אסיפת בעלי מניות, באופן המצוין בתקנון. 

הזכות העומדת לבעלי מניות א-1 אינה "זכות פוזיטיבית", והחלטות לא צריכות להתקבל מלכתחילה על ידי בעלי מניות א-1. התקנון אינו קובע העברת סמכויות מהדירקטוריון לבעלי מניות א-1.

פריסת הסיבים אינה שינוי מהותי בעסקי החברה, שכן היא צורך חיוני לשם שימור פעילות החברה בתחום שירותי האינטרנט; חברת הבת החלה בהיערכות לפרויקט סיבים באזור יו"ש ובישובים דתיים כבר לפני שנה, והחלה לפרוס סיבים בפועל החל מסוף שנת 2021 – פריסת הסיבים בערים החרדיות אינה שינוי מהותי מזה; החלטה לפרוס סיבים בעיר ג', או בכל ישוב אחר, אינה שונה מההחלטה לגשת למכרז. הטענה לפיה יש זכות וטו לגבי העיר ג', משמעה זכות וטו לגבי פריסת סיבים בכל ישוב שנכלל במכרז.

אין לאשר גם את הסעד המצומצם, שלא לחתום על חוזים חדשים עד לקבלת אישור גורם מממן שלא יהיה צורך בערבות חברת האם. משום שזכות הווטו של התובעת היא בחברת האם, ואילו הסעד המבוקש דורש מחברת הבת לבצע פעולות (או להימנע מלבצע פעולות). מכיוון שלתובעת אין זכות בחברת הבת, אין בסיס לדרישתה. 

ג.2. אין צורך בערבות חברת האם

חברת הבת יכולה לעמוד בעצמה בפרויקט הסיבים, שכן הכסף זורם "למעלה" ממנה אל חברת האם, ולא "למטה" מחברת האם לחברת הבת.

סך רווחי חברת הבת בחמש השנים האחרונות הסתכם בלמעלה מ-25 מ' ₪, ובחמש השנים האחרונות חילקה חברת הבת לחברת האם מרווחיה המצטברים דיבידנד בסך כ- 29 מ' ₪. הרי שחברת הבת היא בעלת השווי הגדול, בעלת מירב תזרים המזומנים והרווחים ויש לה את יכולת גיוס המימון הנדרש. 

אמנם בעבר בנק פאג"י העדיף ערבויות של חברת האם, אך זה משום שערבויות מטעם חברת האם כבר היו מצויות בידי הבנק (וניתן היה לממשן ככל שיידרש). 

חברת הבת התייעצה עם חברת גיזה, שהיא חברה ידועה המתמחה בייעוץ וליווי תהליכי מימון, לדעת גיזה חברת הבת יכולה לגייס את המקורות הנדרשים לה ללא חברת האם.

אין לעצור ולהימנע מחתימת חוזים מול קבלנים כיום, כאשר לא תלויה ועומדת בקשה לשל גורם מממן לערבות חברת האם. אם בעתיד תידרש ערבות של חברת האם, החלטה כזו תגיע לדירקטוריון חברת האם שבו התובעת מיוצגת ותהיה אפשרות לבחון פעולה שכזו.

ג.3. התובעת הסכימה לתכנית לפריסת הסיבים ואינה יכולה להתנגד לה כעת

הבעלים של התובעת הוביל את המהלך של הגשת ההצעה למכרז משרד התקשורת, ניהל את הבדיקות המקדימות וגיבש את האסטרטגיה להגשת ההצעה במכרז, תמך בכך בהחלטת הדירקטוריון של חברת האם, וחתם על החלטת הדירקטוריון של חברת הבת. לטענת הנתבעת, לא יעלה על הדעת שההסכמה הייתה רק כ"אופציה". לא מתקבל על הדעת לגשת למכרז כאשר בכלל אין כוונה לבצע אותו, בפרט שנסיגה מהמכרז עלולה לגרום להפסדים גדולים לנתבעת. אין בהחלטה לגשת למכרז כל הסתייגות לפיה מדובר בהגשת הצעה בלבד ללא כוונה לעמוד בזכייה. 

גם בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ב-28/04/22 הורה הדירקטוריון לחברה להיערך לפריסה בעיר ג' שתחל ב-01/07/22, ולחבר את כל הבתים בעיר (פריסה רחבה מזו שתוכננה כאשר החברה ניגשה למכרז). גם הבעלים של התובעת היה שותף להנחיית הדירקטוריון. הנ"ל לא אמר באותה ישיבה ולו פעם אחת שהתכניות דורשות דיון ואישור בעלי מניות א-1.

התנהלותה של התובעת, שלא דרשה להעלות את תכנית הסיבים להצבעת בעלי מניות א-1 בזמן אמת, מלמדת על הסכמה (או לפחות על היעדר התנגדות). התובעת הייתה צריכה להביע את התנגדותה אף לפני שהתקבלה החלטה במוסדות חברת האם. אמנם הדירקטוריון אישר את התוכנית המדויקת לפני הכניסה לעיר ג', אבל לא החלטה זו יצרה את השינוי המהותי בעסקי החברה. שהרי החברה התכוננה לגשת למכרז, ולאחר שזכתה בו עשתה הכנות למימוש הזכייה. 

הפעם הראשונה בה הבעלים של התובעת התנגד בכתב לפריסת הסיבים היא בהודעת הדוא"ל מיום 12/06/22. כלומר חצי שנה לאחר שהתקבלה ההחלטה לגשת למכרז. אילו סברה התובעת שעומדת לה זכות וטו היה עליה לעמוד על זכות זו כאשר החברה ניגשה למכרז. 

התובעת לא הביעה התנגדות לתוכנית לפריסת הסיבים, ולא התנתה את קיום התוכנית באישור בעלי מניות א-1: 

1. ביום 28/04/22 בישיבת דירקטוריון חברת האם הוצגה התוכנית הראשונית של תכניות העבודה לפריסת הסיבים. מדובר בישיבה שנמשכה שעות ונסקרו בה לעומק המשמעויות האופרטיביות והכלכליות של פריסת הסיבים. באותה פגישה לא אמר הבעלים של התובעת שהתוכנית כפופה לאישור בעלי מניות א-1.
2. ביום 01/05/22 נערכה פגישה בין הבעלים של התובעת לבין מנכ"ל חברת האם. בניגוד לטענת התובעת, לא נדון הנושא של פריסת הסיבים. 
3. ביום 08/05/22 שלח הבעלים של התובעת הודעת ווטסאפ למר ל'. בניגוד לדברי התובעת, לא נאמר בהודעה שתמיכת התובעת בפריסת הסיבים מותנית באישור בעלי מניות א-1, וגם לא מוזכרת התנגדות עקרונית לפריסת הסיבים. התכתובת עוסקת במיזם [***מיזם סיבים אחר] ולא בפריסת סיבים בהתאם למכרז.
4. ביום 09/05/22 נערכה ישיבת דירקטוריון, שעסקה במיזם [***מיזם סיבים אחר]. לבעלים של התובעת הייתה התנגדות לנוסח ההסכם עם השותפות במיזם, ועל סדר החתימה עם החברות האחרות. אך לא הייתה התנגדות לעצם המיזם. נושא פריסת הסיבים לא עלה בישיבה. 
5. ביום 22/05/22 הייתה פגישה בין הבעלים של התובעת למר ל', שעניינה מיזם [***מיזם סיבים אחר].
6. ביום 09/06/22 נערכה פגישת דירקטוריון. מוסכם כי בפגישה זו העלה הבעלים של התובעת את התנגדותו לתכנית פריסת הסיבים עד לאישור בעלי מניות א-1. ברם, בפגישה זו ציין מר ל' כי התכנית לפריסת סיבים בעיר ג' התקבלה מזמן. 
7. מוסכם כי בין 09/06/22 ל- 23/06/22 היו תכתובת דוא"ל בין הבעלים של התובעת לבין מר ל', ובהן חזר הבעלים של התובעת על הנ"ל, וביקש את חוו"ד הכתובה של היועץ המשפטי של חברת האם. 

הדירקטוריון היה מודע לחתימת מזכר ההבנות במיזם [***מיזם סיבים אחר], וקיבל עדכונים שוטפים על ההתקדמות בו. בישיבת דירקטוריון הוסכם להתקדם בחשיפה של עד 2.5 מ' ₪, ברם חלקה של חברת הבת אמור היה להסתכם בכ-20-15 מ' ₪. בתקציב של חברת הבת לשנת 2022 אושר סכום של 8 מ' ₪ השקעה במיזם. מיזם זה לא היה שינוי ממהלך העסקים הרגיל של חברת האם, מפני שחברת הבת היא זו שפעלה במסגרתו (רישיון משרד התקשורת היה של חברת הבת). 

הנתבעת משתמשת בזכות הווטו כאקדח לרקה, בגלל ויכוח אידיאולוגי ולא בגלל ויכוח עסקי. הבעלים של התובעת לא רוצה שהחברה תספק אינטרנט ללא תוכן ייחודי, והוא משתמש בפרויקט הסיבים כבן ערובה עד שדעתו בעניין אספקת התוכן הייחודי תתקבל. ברם עמדת הנתבעת מסתמכת על ההחלטה ההלכתית של הרב ש', ובהתייעצות עם הרב אריאל. 

ג.4. ייגרמו לנתבעת נזקים כבדים מנסיגה מתכנית הסיבים

נסיגה מפרויקט הסיבים תחשוף את החברה לנזקים כלכליים חמורים: 

1. הפסד חצי מיליון ₪ ערבויות המכרז. 
2. חשיפה לתביעה ע"י משרד התקשורת, שעלול לתבוע בגין הפרשי ביצוע בין ההצעה של הנתבעת להצעות המתמודדים הבאים. 
3. פגיעה באפשרות להתמודד על מכרזי סיבים בעתיד. 
4. בזבוז של מיליון ₪ ששולם עבור הרישיון האחוד. 
5. פגיעה קשה בשם של החברה. 
6. עתיד החברה בסיכון בגלל שכניסת הסיבים ע"י חברות אחרות עלולה לגרום לזליגת לקוחות מהנתבעת. בעוד שפריסת הסיבים תאפשר לחבר לקוחות קיימים וחדשים לחברת הבת, שמתורגמת לרווח לחברה ובעלי מניותה.
7. הפרויקט צפוי להכניס רווחים גדולים לנתבעת, וראיה לכך – חברת גיזה הייתה להוטה להצטרף לנתבעת לאחר הזכייה במכרז. 
8. החברה כבר הוציאה הוצאות משמעותיות בהיערכות ליישום תכנית הסיבים – מעסיקה מנהל פרויקט; התקשרה עם חברה לצורך הקמת מערכת GIS; התקשרה עם חברה לתכנון תשתיתי ואופטי מקצה לקצה; נערכה טכנולוגית לבחירת ציוד ראשי להפצה לחיבור ללקוחות; קיימה פגישות עם ספקי ציוד וקבלנים; הטמיעה מערכות לניהול מערך טכנאים וציוד קצה; ועוד.

טענת התובעת שמשרד התקשורת לא ינקוט בסנקציות אם הנתבעת לא תעמוד בהוראות המכרז איננה נכונה. רק לאחרונה קיבלה הנתבעת הודעה ממשרד התקשורת, ולפיה עשויים לנקוט כלפיה בסנקציות אם היא לא תעמוד בחלקים מהמכרז (לפי עמדת משרד התקשורת, שילוב מקטעים אלחוטיים ברשת התקשורת אינה מקובלת). מההודעה עולה שיש משמעות לנימוקים שבגללם החברה לא עומדת בהוראות המכרז. ניתן לשער שאם הנימוק לאי עמידה בהוראות המכרז יהיה הווטו שהתובעת מבקשת להטיל – יממש משרד התקשורת את כל הסנקציות.

נושאים לדיון

1. האם לתובעת יש זכות וטו בחברת הבת?
2. האם לחברת הבת יש אפשרות להשיג מימון בלא ערבות חברת האם?
3. האם נדרש אישור "פוזיטיבי" של בעלי מניות א-1 לשם ביצוע שינוי מהותי בעסקי החברה?
4. האם יש זכות מחאה לאחר שתיקה?
5. השלב בו ניתן לממש את זכות המחאה
6. המועד בו הוגשה לקיים אסיפת בעלי מניות א-1

האם לתובעת יש זכות וטו בחברת הבת?

אין חולק כי העיקרון הבסיסי ביותר בדיני החברות הוא עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה. עיקרון זה נקבע בחוק החברות, תשנ"ט-1999 סעיף 4 (להלן "חוק החברות"): 

חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד.

עיקרון זה מקובל גם לפי דין תורה (ראו הרב יעקב פרבשטיין, "גדרי חברה בע"מ לדיני ממונות", ישורון כ, עמ' תקעו; הרב עדו רכניץ והרב אלעזר גולדשטיין, נייר עמדה 12: מעמדה ההלכתי של חברה בע"מ, אתר דין תורה). 

כך נקבע בסעיף 10(א) להסכם הבוררות של ארץ חמדה גזית: "הצדדים מכירים בעקרון שתאגיד משפטי הוא בעל זכויות וחובות ובכוחו לתבוע ולהיתבע".

וכן נקבע במסמך מדיניות של רשת בתי הדין ארץ חמדה גזית, מדיניות: מעמדה ההלכתי של חברה בע"מ, סעיף 2: 

לעניין דיני ממונות יש לראות בחברה אישיות משפטית למראית עין, וזאת על סמך הסכמות מפורשות או מכללא, וכן על סמך חוק החברות.

בהתאם לכך, חברה אם וחברה בת הנן ישויות משפטיות נפרדות. 

ניתן לדבר על זהות משפטית בין חברה אם וחברה בת ע"י הרמת מסך ההתאגדות ביניהן (כך גם ע"פ סעיף 10(ג) להסכם הבוררות של בית דין זה). ברם, הרמת מסך הינה הסדר משפטי השמור למקרים בהם מבנה החברות מנוצל לרעה. ראו חביב סגל, דיני חברות (א) עמ' 281: 

הרעיון העומד בבסיסו של ההסדר המשפטי של הרמת המסך הינו פשוט וחיוני: הכרתה של מערכת המשפט בקיומה של אישיות משפטית שאינה טבעית – פותחת פתח לניצול לרעה בידי פרטים אופורטוניסטיים, העלולים להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות על מנת להתחמק מהתחייבויות שנטלו על עצמם. לכן, בצד התפתחותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת התפתחה גם הדוקטרינה של הרמת המסך, המאפשרת לבית-המשפט להתעלם ממסך ההתאגדות במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת.

בנדון שלפנינו לא נטען כי מבנה החברות נועד כדי לנצל לרעה את מסך ההתאגדות, וממילא לא שייך לדבר על הרמת מסך בין החברות. 

את טענת התובעת לכך שזכות הווטו המוזכרת בתקנות חברת האם חלה גם על חברת הבת, ניתן לבסס בדרך של פרשנות. לאמור, אף שתקנון חברת הבת אינו מזכיר את זכות הווטו של בעלי מניות א-1 בחברת האם, "ילמד סתום מן המפורש", היות שקיימת חפיפה עמוקה בין שתי החברות.

ניתן היה לקבל טענה זו אילו הייתה הסכמה בין הצדדים שזו הייתה כוונת מנסחי תקנות חברת הבת. אבל הצדדים חלוקים בשאלה זו. ממילא, חובת הראיה מוטלת על התובעת, שכן לשונו של תקנון חברת הבת אינו מורה על שום זכות עדיפה לבעלי מניות א-1 ראו חוקי התורה: פרשנות הסכמי ממון, סעיף 2: 

הסכם ממון יפורש בהתאם לכוונת הצדדים וללשון ההסכם. ואולם, מקום בו קיימת סתירה בין השניים, יפורש ההסכם בהתאם ללשונו.

בנוסף, הצדדים הסכימו שבעת הקמת חברת הבת ב-2009 לא עמדה לבעלי מניות א-1 זכות וטו בחברת הבת. שהרי לחברת האם היו רק 49% ממניות חברת הבת, ונטוויז'ן החזיקה בשליטה בחברת הבת. ב-2018 כאשר נרכשו כלל מניות חברת הבת ע"י חברת האם שונה התקנון, ולא התווספו בו סעיפים המקנים זכויות יתר לבעלי מניות א-1. ואם כן מהיכן נלמד שבעלי מניות א-1 יקנו זכויות שלא הוענקו להם במפורש? 

לדעת אחד הדיינים, קשה לקבוע מסמרות בסוגיה שבמחלוקת. לכן יש להכריע בספק לפי הכלל "יד בעל השטר על התחתונה", וכמו שכתב הרמב"ם (מלוה ולוה כז, טז) בעניין זה: "יד בעל השטר על התחתונה, מפני שהוא המוציא מחבירו, ואינו מוציא אלא בדבר שאין בו ספק. לפיכך כל שטר שיש בו משמע שתי לשונות, שמא כך או שמא כך, אינו נוטל אלא הפחות שבשתיהן". לענייננו, בעלי מניות א-1, טוענים לזכות וטו ביחס לחברת הבת, ובכך הם מבקשים להוציא מחזקתה את חופש הפעולה בנכסיה. לא ברור האם הזכות שיש לבעלי מניות א-1 בחברת האם, מעניקה להם זכויות במשטר ההחלטות בחברת הבת. תקנון החברות אינו בהיר דיו בעניין זה. מחמת הספק, ניתן ליטול מכח התקנון רק את המשמעות הפחותה, ולכן זכות הווטו נתונה רק ביחס לחברת האם ולא ביחס לחברת הבת. ראו חוקי התורה: פרשנות הסכמי ממון, סעיף 20: "כאשר קיים ספק בפרשנות ההסכם, ולא ניתן להכריע את הספק בהתאם לכללי הפרשנות האמורים בפרקים הקודמים, אין להוציא מאדם ממון או נכס על יסוד פרשנות התומכת בכך". חברת הבת נחשבת מוחזקת בנכסיה ובפעולותיה, ולכן הגבלת חופש הפעולה שלה נחשבת כהוצאה מיד המוחזק.

לסיכום: לדעת רוב הדיינים, לבעלי מניות א-1 בחברת האם אין זכויות יתירות במשטר קבלת ההחלטות בחברת הבת. לדעת אחד הדיינים זוהי החלטה המתקבלת בתור ספק, וכי המוציא מחברו עליו הראיה, ולא בתור הכרעה ודאית.

האם לחברת הבת יש אפשרות להשיג מימון בלא ערבות חברת האם?

הצדדים נחלקו בשאלה עובדתית האם לחברת הבת ישנה אפשרות להשיג מימון בלא ערבות חברת האם. כמובן שלבית הדין אין בשלב זה כלים להכריע בשאלה זו. 

השאלה שעומדת בפני בית הדין היא, האם במצב של חוסר וודאות יש להיעתר לסעד המבוקש – עיכוב חברת הבת מלחתום על חוזים חדשים עד לבירור יכולתה להשיג מימון בלי ערבות חברת האם. 

לשם הדיון, נניח תחילה שיהיה צורך בערבות חברת האם כדי שחברת הבת תוכל להשיג מימון. האם זכות הווטו של בעלי מניות א-1 בחברת האם מאפשרת להם למנוע מחברת הבת לחתום על חוזים חדשים? בשאלה זו נחלקו דייני בית הדין.

ו.1. דעת הרוב

לדעת רוב הדיינים, התשובה לשאלה זו חיובית, למרות ההפרדה בין חברת האם לחברת הבת, ולמרות שהכרענו לעיל שלבעלי מניות א-1 בחברת האם אין זכות וטו בחברת הבת. זאת משום שעל דירקטוריון חברת הבת והנהלתה חלה חובת זהירות (חוק החברות סעיף 252): 

נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור. 

חתימה על חוזים עם קבלנים, כאשר אין דרך להשיג את המימון לעמידה בחוזים אלו מהווה הפרה בוטה של חובת הזהירות, וניתן למנוע אותה מראש, ככל הפרה צפויה. ראו גם חוק לישראל – תרופות בשל הפרת חוזה וסיכולו, אברהם שיינפלד, בפרק "הפרה צפויה", אתר מורשת המשפט בישראל: 

גם לפי ההלכה זכותו של צד להתגונן מפני 'הפרה צפויה' על ידי הצד השני, הן עלי ידי ביטול ההסכם והן על ידי אכיפה ותביעה לקבלת בטחונות. לעיתים הוא רשאי לפעול באופן יותר נמרץ כדי למנוע את הנזק הצפוי מן ההפרה. 

וכעת, מה הדין כאשר אין זה ברור אם יהיה צורך בערבות חברת האם? במקרה זה מדובר בבקשת סעד זמני – עיכוב פעילות עד שיתברר אם יהיה צורך בערבות או לא. בעניין זה נחלקו דייני בית הדין.

העקרונות להוצאת צו מניעה הוזכרו בפסק דין 76044: 

שני תנאים נדרשים כדי להוציא צו מניעה: 1. אינדיקציות לכך שיש ממש בתביעה. 

2. ראיה לכך שללא הוצאת הצו ייגרם נזק למבקש הצו. 

התנאי הראשון מתקיים, שכן בהלוואה קודמת שניתנה לחברת הבת דרש בנק פאג"י ערובה מצד חברת האם. אמנם הנתבעת נתנה הסברים שונים למה בהלוואה לצורך פרויקט הסיבים לא תידרש ערובה, אך הסברים אלו אינם מוציאים מידי החשש שתידרש ערובה של חברת האם. די באותו מקרה כדי לקבוע שישנה אינדיקציה שיש ממש בתביעה. 

התנאי השני הוא שייגרם נזק למבקש הצו. להבנתנו גם תנאי זה מתקיים – משום שבמידה ותידרש ערבות של חברת האם להשגת המימון, יקרה אחד משני תרחישים: בראשון חברת הבת לא תצליח להשיג את המימון, ותיקלע להפרת חוזה מול הקבלנים. דבר זה יסב נזק ממוני לחברת האם, שמחזיקה במניות חברת הבת. בתרחיש השני ייאלצו בעלי מניות א-1 לוותר על זכות הווטו שלהם, ולאפשר לחברת האם לתת ערבות לחברת הבת. גם זה נחשב נזק, משום שחברת הבת תכפה על בעלי מניות א-1 לוותר על זכות הווטו המוקנית להם. 

כנגד נזק זה יש לשקול את הנזק שייגרם אם יינתן הצו המבוקש ("מאזן הנוחות"). בנדון דידן השגת אישור גורם מממן עלולה להוביל לעיכובים בחתימת חוזים, ובעיכוב פריסת הסיבים. אך מדובר בנזק מתון, משום שמשך הזמן הנדרש לפריסת הסיבים הוא 4 חודשים, ולפי תנאי המכרז יש להשלים את הפריסה בתוך 15 חודשים מעת הזכייה במכרז (כך לפי התובעת, הנתבעת לא הכחישה). וכן, כי הסעד הזמני המבוקש מתון – לא מדובר בעצירת עבודות בחוזים שכבר נחתמו, אלא בעיכוב מחתימה על חוזים חדשים. 

לסיכום, במצב של חוסר וודאות אם תידרש ערבות חברת האם למימון חברת הבת, ובעלי מניות א-1 בחברת האם מתנגדים למתן הערבות, יש להיעתר לבקשה לצו זמני שיאסור על חברת הבת להתקשר בחוזים חדשים עד קבלת אישור עקרוני מגורם מממן שלא תידרש ערבות חברת האם.

ו.2. דעת המיעוט

גם אם היה ברור כי יש צורך בערבות של חברת האם כדי לאפשר את הפעילות העסקית של חברת הבת, אין לבעלי מניות א-1 זכות למנוע מחברת הבת לפעול בעניין, שכן חברת הבת היא ישות משפטית עצמאית נפרדת.

בחברת האם יש 84% בעלי מניות רגילים ו16% בעלי מניות א-1. לבעלי מניות א-1 יש זכויות יתירות בקבלת החלטות שנוגעות לחברת האם, ואין להם זכויות בקבלת החלטות בנוגע לחברת הבת. הדבר היה צריך להיות חלק מתקנון חברת האם, או לחלופין, עם הקמת חברת הבת, בעלי מניות א-1 היו צריכים לדרוש שיעוגנו זכויותיהם בתקנון חברת הבת. שתי אפשרויות אלו לא התקיימו. אם בעלי מניות א-1 היו רוצים לעמוד על זכויותיהם במועד הקמת חברת הבת, הם היו יכולים לעשות זאת. שכן סעיף 19.1.3.3 בתקנון חברת האם קובע שצריך רוב של בעלי מניות א-1 גם בנוגע ל"איגוד ישויות חדשות בבעלותה הישירה או העקיפה של החברה", ובמועד הקמת חברת הבת היה בכוחם להעלות דרישות לגבי חברת הבת (לגבי מכירה של חברת הבת יש להם זכויות, שכן מדובר בנכס של חברת האם). 

ומכאן לנדון דידן: לחברת הבת זכות לבצע את המהלכים המוכתבים ע"י ההנהלה והדירקטוריון שלה. אולם, טוענים עמיתי הדיינים, בהנחה שביצוע פרויקט הסיבים ידרוש מימון על ידי חברת האם, ולבעלי מניות א-1 יש זכויות יתירות לגבי החלטה של ערבות על ידי חברת האם, אז כבר כעת יש לעצור את ביצוע פרויקט הסיבים וזאת בגלל חובת הזהירות, וכדי למנוע נזק מאחד הסוגים הבאים: 1.  על מנת למנוע פגיעה עתידית בזכויות בעלי מניות א-1. 2. אם בעלי מניות א-1 לא יאשרו את מימון פרויקט הסיבים יגרם נזק לחברה. ולכן חובת הזהירות אינה מאפשרת חתימה על חוזים כל עוד לא ידוע מהיכן יגיע המימון.

אולם יש לדחות את שתי הסיבות הללו: פגיעה בזכויות בעלי מניות א-1 – לבעלי מניות א-1 יש זכויות יתירות במשטר קבלת ההחלטות בחברת האם, אולם זכויות יתירות ניתנות במסורה. הוקנו להם רק הזכויות המפורשות בתקנון, ואילו בנושאים בהם לא ניתנה להם זכות מפורשת אין להם כל זכות וטו. לכן לבעלי מניות א-1 יש זכות למנוע מתן מימון, אולם לא כתוב בתקנון שיש להם זכות למנוע פעולות שאין להם זכות וטו עליהם, מחשש שבעתיד אותן פעולות יכריחו אותם לוותר על זכות הווטו. בסיטואציה זו מנסים בעלי מניות א-1 לכפות את דעתם לגבי קבלת החלטה בחברת הבת למרות שאין להם כל זכות בחברה זו, וזאת בגלל הצורך באישורם של בעלי המניות א-1 למתן ערבות חריגה. אולם מדוע חברת הבת שמקבלת החלטות כדין ישות משפטית אחרת צריכה להיות מוגבלת לדרישה זו?

במצב בו יש  התנגשות בין בעלי מניות, וכל צד עושה פעולות שנמצאות בסמכותו – אין לבית הדין להגביל מי מהצדדים. חברת הבת כישות משפטית עצמאית רשאית לחתום על חוזים, ואם תתעורר שאלת ערבות חברת האם למימון, יהיו בעלי מניות א-1 רשאים להתנגד למתן הערבות (במקרה בו אכן יש להם זכות לכך), אם הם יחשבו שהדבר נכון ומוצדק.

כמובן שסיטואציה זו לא תיטיב עם חוסנה של חברת האם, אולם מגבלה זו של הסכמה של בעלי מניות א-1 למתן ערבויות אין בה כדי להגביל את ההתנהלות העסקית של חברת הבת. זכויות בעלי מניות א-1 נוגעות אך ורק להחלטות בחברת האם, ולכן בעלי מניות א-1 יצטרכו לשקול בכובד ראש, האם הם נותנים הסכמה לערבויות לחברת הבת או הם מסרבים למתן הערבויות על כל המשמעויות. יודגש כי במקרה שלפנינו לא מדובר בכניסה של חברת הבת למהלך עסקי בו היא יודעת שלא יהיה לה גורם מממן, אלא יש גורם מממן שיתכן שירצה את ערבויות חברת האם. 

עמיתי הדיינים טוענים כי כניסת חברת הבת למהלך של ביצוע וחתימת חוזים וכו' ללא בדיקה מוקדמת שיהיה גורם ממן, היא נטילת סיכון מיותר והפרה של חוברת הזהירות. אולם לא כך הם פני הדברים. נציגי הנתבעת טענו באריכות בדיון ובכתבי הטענות על הסיכונים הרבים הגלומים בהימנעות מביצוע פרויקט הסיבים. לכן אי ביצוע פרויקט הסיבים הוא למעשה הפרה של חובת הזהירות. לעומת זאת כניסה לביצוע הפרויקט כשלא ידוע שיש אישור למימון מבעלי מניות א-1 הוא סיכון מידתי. שכן יש מקום סביר להנחה שכאשר הפרויקט יהיה עובדה מוגמרת, בעלי מניות א-1 לא יאמרו "תמות נפשי עם פלישתים" והם אכן יאשרו מתן ערבויות על ידי חברת האם. מובן שמצב זה אינו אידאלי,  והוא מגלם בתוכו סיכונים. רצוי ונכון היה שהתובעת והנתבעת יקיימו דיון עומק עם הקשבה אמיתית לדבריו וינסו למצוא את הדרך בה יוכלו לשלב ידיים לעשייה משותפת. אולם ככל שיש צורך בהכרעה על פי דין תורה, אין מניעה ממתן הוראה לחברת הבת לביצוע התקשרויות, גם כאשר ידוע שיהיה צורך במתן ערבויות על ידי חברת האם. עד כאן דעת המיעוט.

אשר על כן, נפסק בדעת רוב, כי במצב של חוסר ודאות אם תידרש ערבות חברת האם למימון חברת הבת, ובעלי מניות א-1 בחברת האם מתנגדים למתן הערבות, יש להיעתר לבקשה לצו זמני שיאסור על חברת הבת להתקשר בחוזים חדשים עד קבלת אישור עקרוני מגורם מממן שלא תידרש ערבות חברת האם.

האם נדרש אישור "פוזיטיבי" של בעלי מניות א-1 לשם ביצוע שינוי מהותי בעסקי החברה?

בתחילת פסק הדין ציטטנו חלקים מסעיף 19 שבתקנון חברת האם. הצדדים נחלקו האם נדרש אישור "חיובי" של בעלי מניות א-1 כדי לבצע שינוי מהותי בעסקי החברה, ועד שלא יינתן אישור כזה אזי פעולות החברה בטלות. או שמדובר בזכות "מחאה", ואם בעלי מניות א-1 לא מחו על כך שמתבצע שינוי מהותי בעסקי החברה – אז השינוי הזה מאושר כברירת מחדל. 

הצדדים הציגו אופנים שונים לקריאת התקנון. טענת התובעת מקבלת חיזוק מהניסוח הפוזיטיבי בתחילת סעיף 19.1 לתקנון: "ההחלטות... יתקבלו במניין הקולות דלהלן...". לעומת זאת, טענת הנתבעת מקבלת חיזוק מכך שסעיף 19 ממוקם בתוך פרק ד' של התקנון, שעניינו אספות כלליות. לאמור, ההחלטות המנויות בסעיף 19 יתקבלו אם כונסה אסיפה כללית, אך אם לא עלתה בקשה לקיים אסיפה כללית ולהחליט בה על הנושאים המנויים בסעיף 19, ברירת המחדל היא שההחלטות תתקבלנה ע"י הדירקטוריון. 

באופן זהיר וללא קביעת מסמרות, נראה שהפרשנות שהציעה הנתבעת לתקנון מתיישבת יותר מאשר פרשנות התובעת. פרק ד' עוסק באסיפה הכללית: סעיף 16 עוסק בכינוס האסיפה הכללית, באספות מן המניין ובאספות שלא מן המניין (סעיפים 16.4 ו16.5); סעיף 18 עוסק במשטר קבלת ההחלטות באסיפה הכללית; סעיף 19 עוסק בהחלטות בהם דרוש רוב מיוחד. עולה מן הדברים כי לאחר שהתכנסה אסיפת בעלי מניות, אז יש זכויות יתירות לבעלי מניות  א-1. אולם ככל שלא התכנסה אסיפת בעלי מניות – אין לבעלי מניות א-1 זכויות יתירות. דוק כי החזקה במניות א-1 אינה מהווה עילה לכינוס אסיפה כללית, דרישה של כינוס אסיפה כללית היא על ידי החלטת דירקטוריון, בקשה של בעלי מניות המחזיקים לפחות 10% מזכויות ההצבעה בחברה, או לבקשת אחד הדירקטורים. אולם כל עוד לא התכנסה האסיפה הכללית אין כל ביטוי לזכויות העודפות של בעלי מניות א-1. 

זאת ועוד, ניתן לפרש הסכם בין צדדים על פי אופן ההתנהלות שלהם בפועל, המלמד על גמירות הדעת שלהם (ראו פס"ד ארץ חמדה גזית 73081-1) או המלמד על מחילה שלהם על הסיכום הכתוב (ראו פס"ד ארץ חמדה גזית 73120). במקרה זה, לדעתנו, מתוך ההתנהלות השוטפת של החברה במהלך השנים, ניתן ללמוד שמדובר בזכות "מחאה" ולא נידרש אישור "פוזיטיבי" להחלטות המנויות בסעיף 19 לתקנון. 

כך למשל, בתגובת התובעת מתאריך 24/07/22, כתבה התובעת:

72. המשיבה מנסה להשליך מעסקה שביצעה [**חברת בת נוספת] במסגרתה לא כונסה אספת בעלי מניות א-1 על ענייננו (סעיף 42 לתגובת המשיבה מיום 19.7.22). קיים הבדל מהותי בין העסקאות. המשיבים שכחו לציין כי במועד ביצוע העסקה ב[**חברת בת נוספת], לא היתה התנגדות של רוב בעלי מניות א-1 והדברים היו ברורים, משכך לא היה טעם לעמוד על כינוס אספת בעלי מניות א-1 כאשר התוצאה היתה ידוע מראש.

משמעות הדברים היא, שהתובעת מודה שאין צורך בכינוס אסיפת בעלי מניות א-1 בכל מקרה של שינוי מהותי בעסקי החברה, אלא רק במקרים בהם יש מחלוקת ויתכן שרוב בעלי מניות א-1 לא יאשרו את השינוי. דהיינו, שלא נדרש אישור פורמלי של בעלי מניות א-1, אלא יש להם זכות מחאה כאשר הם אינם מסכימים למהלכים חריגים בחברה. 

בדומה לכך, בסעיף 19 לתקנון מוזכר ש"ההחלטות להלן בנוגע לעניינים המפורטים להלן יתקבלו במניין הקולות דלהלן... קולות המשקיעים המחזיקים ברוב (מעל 50%) מניות הבכורה מסדרה א'-1, בנוגע... 19.1.1.3.6. [ל]הכרזת או תשלום כל דיבידנד או כל חלוקת נכסים אחרת". כל הצדדים הסכימו שלא היו התכנסויות של בעלי מניות א-1 לשם חלוקת דיבידנד, ודי היה בהסכמה שבשתיקה כדי לאשר זאת. זוהי דוגמא נוספת שלא נדרש אישור פוזיטיבי של בעלי מניות א-1 לכל מהלך המוזכר בסעיף 19, אלא שעומדת להם זכות מחאה כאשר הם מתנגדים להחלטות המפורטות בתקנון.

משמעות הדברים היא, שכדי לקבל החלטה להתקדם בתוכנית הסיבים לא היה צורך באישור פוזיטיבי של בעלי מניות א-1, אלא די היה בכך שלא יתנגדו. לבעלי מניות א-1 עמדה זכות מחאה נגד התוכנית, ולהלן נדון האם הם עשו שימוש בזכות זו, ואם הם עשו זאת במועד. 

האם יש זכות מחאה לאחר שתיקה?

לאחר שקבענו כי לתובעת יש זכות מחאה בלבד, יש לבחון מה פירושה של זכות המחאה. למשל, האם לאחר שתיקה של התובעת היא רשאית לחזור בה ולמחות? גם אם נניח ששתיקה אינה מונעת מחאה, האם לאחר שתיקה אל מול תהליך עסקי מסוים שהתקדם תאבד התובעת את זכות המחאה?

בשולחן ערוך אבן העזר לח, ח-י, מצאנו הבחנה בין היעדר מחאה לבין שתיקה:

(ח) האומר לאשה: הרי את מקודשת לי... 

(ט) על מנת שלא ימחה אבי, שמע ומיחה, אינה מקודשת; לא מיחה, או שמת, הרי זו מקודשת... 

(י) והאומר: על מנת שישתוק, אם שתק בשעת שמיעה, מקודשת אף על פי שחזר ומיחה...

והאומר: על מנת שלא ימחה, כל זמן שמחה נתבטל התנאי, אפילו נתרצה בשעת שמיעה.

הג"ה: ויש אומרים, דאם אמר: "הן" פעם אחת, שוב אינו יכול למחות:

כלומר, כאשר התנאי הוא "על מנת שישתוק" – שתיקה דינה בהסכמה ולא ניתן לחזור ממנה עוד. לעומת זאת, במקרה בו אמר "על מנת שלא ימחה" ישנה מחלוקת ראשונים (ראו בית שמואל שם, ס"ק טז) האם בתנאי כזה ניתן למחות לאחר שתיקה. דעת רוב הפוסקים שניתן למחות גם לאחר שתיקה, אך לשיטת הרמ"א (וכן דעת כמה מהאחרונים) אם הסכים שוב אינו יכול למחות.

דיון דומה מצאנו בהלכות שותפים, לגבי שותף אשר שינה מהסכם השותפות, למשל, הרחיב את פעילות השותפות לתחומים שלא היו בה בתחילה, ושותפו הסכים בדיעבד למעשיו. כתב הרמב"ם (שלוחין ושותפין ה, א; נפסק גם בשולחן ערוך חו"מ קעו, י):

המשתתף עם חבירו בסתם לא ישנה ממנהג המדינה באותה הסחורה... עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו הרי זה פטור, ואין כל הדברים האלו צריכין קניין אלא בדברים בלבד.

וכתב המשנה למלך (על הרמב"ם שם):

לאו דוקא שאמר הן, אלא כיון שידע ושתק ולא מיחה קרינן שהסכים למעשיו. כן כתב מהרשד"ם... וכן כתב מהר"י יפה... אך מהריב"ל... חולק בזה וסבירא ליה דלא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא. וכן נראה מדברי מהר"י אדרבי... וכתב מהרימ"ט... וזה לשונו: ותו דאחר מעשה אפילו אמר דברים שמורים שהוא מתרצה לאו מידי הוא כו'. והנה רבינו כתב עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואח"כ הודיעו והסכים למעשיו פטור וזה שלא כדברי הרב...

המשנה למלך מביא שלוש שיטות בעניין זה: לדעת מהרשד"ם שתיקת השותף מהווה הסכמה רטרואקטיבית; לדעת מהריב"ל שתיקה שלאחר מעשה אינה מתפרשת כהסכמה, וצריך הסכמה מפורשת; לדעת מהרימ"ט אפילו הסכמה שלאחר מעשה לא מהווה הסכמה (בתשובת מהרי"ט חו"מ קיב כתב הטעם "משום כסיפותא אמר שכתב לו שלתועלתו עשה ולא היה אפשר לו לעשות בענין אחר אי נמי משום שישלח לו שאר המעות אמר כן").

בשו"ת אשדת הפסגה (חו"מ סי' ח) כתב בשם שו"ת זרע אברהם, שהמחלוקת אם די בשתיקה או שצריך הסכמה מפורשת, תלויה במחלוקת לגבי מחילת חוב – לפי השיטה הראשונה, במחילת חוב די בשתיקה, "דמחילה בדברים בעלמא סגי – לא תימא בדברים שידבר המוחל אלא הנמחל, דקאמר לדידך מחול לי ושתק, כל כי האי גוונא מקרי מחילה", ולכן גם בהסכמה רטרואקטיבית של שותף די בשתיקה. ואילו לשיטה השנייה, שתיקה אינה כמחילה, וכשם שבמחילת חוב צריך הסכמה מפורשת, כך בדיני השותפים צריך הסכמה מפורשת. הזרע אברהם נותן הסבר נוסף לשיטה הראשונה, ששתיקה היא כעשיית מעשה בידיים: "דשתיקה לחוד מהניא כאילו בפירוש איתמר... דכיון דשתק ולא מיחה ביד השותף הוי כאילו נשא ונתן ביד, איהו גופיה ועביד מעשה רב".

בספר משכנות הרועים (אות ש', סימן רכ, ערך שתיקה) כתב אף לשיטות הסוברות ש"שתיקה לאו כהודאה דמי", וצריך הסכמה מפורשת, כל זה אינו אלא כאשר השותף הראשון כבר שינה ורק אז הודיע לשותף השני. אולם כאשר השותף השני ידע לפני שהראשון עשה מעשה, אין מחלוקת ששתיקה כהודאה. ובפרט כאשר השותף השני עשה מעשה שמראה על הסכמתו: 

כיון דקודם שהכניס הפשתן הוה מצי לממחא בידיה ולא מיחא שתקו יחדו דשתיקה דקודם מעשה פשיטא דכהודאה דמייא... דדבר שהוא קודם מעשה ונמלך בו ושתק, אי נמי כשעשה מעשה בפניו ולא מיחה בו כההיא דשומר שמסר לשומר בפני בעל הבית שנתבאר בדברי מור"ם סי' אר"ץ סכ"ו שתיקה הויא כהודאה... מוהרשד"ם ח"מ סוף סי' כ"א נדונו שלאחר שהודיעו לשותף חבירו עמד ופרע שני פרעונות ופסק דתו לא מצי למחות... כיון דעבד עובדא ופרעיה בפירוש ודאי כמאן דאמר רוצה אני... וכיון שעשה מעשה אין לך רצוי גדול מזה

מהכלל אל הפרט. מסתבר שיש לפרש את זכות הווטו של התובעת כתנאי "על מנת שישתוק", ואם שמע ושתק – שוב אינו יכול למחות. כיוון שלא סביר שהחלטות הנוגעות לצדדים שלישיים וכדומה, יהיו תלויות ועומדות וניתן יהיה לבטלן בהמשך. האם יעלה על הדעת שבעל זכות ווטו יכול לעקור רטרואקטיבית החלטות שנתקבלו זה מכבר, שעה שיכול היה למחות עליהן בזמן אמת? לדוגמא, האם בעלי מניות א-1 יוכלו למחות בחלוקת דיבידנד שנים לאחר שחולק, ואחרי ששתקו ולא מחו בזמן שהדיבידנד חולק? סברה זו מתיישבת עם הטעמים השונים שניתנו לכך ש"שתיקה כהודאה דמי" – בין לפי הטעם ששתיקה מהווה מחילה, ובין לפי הטעם ששתיקה היא כאילו עשה מעשה בידיים – השתיקה מהווה אקט משפטי שאי אפשר לחזור ממנו.

למסקנה דומה על זכות ווטו נכתב בפסק דין של בית המשפט העליון, דנ"א 2401-95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני, פ"ד נ(4) 661, בהחלטת השופט גולדברג: 

שיקול נוסף במסגרת שיקולים של צדק הוא שאין להקנות יתרון בלתי הוגן לאחד הצדדים. הקביעה, שבהיעדר הסכמה מפורשת יכול כל צד לחזור בו כל אימת שירצה בכך, פוגעת באיזון ובשוויון שבין הצדדים. הצורך בהסכמת שני בני הזוג לכל אורך הדרך מקנה לצד הרוצה בהפסקת התהליך זכות וטו על הצד השני. זכות זו מותירה את הצד החפץ בהמשך התהליך, כל כולו, נתון לחסדו של הצד שכנגד. ברצותו יסכים, וכהרף עין יוכל לחזור בו. זוהי תוצאה שאין הדעת סובלתה. תחת זאת, יש לקבוע שבהיעדר הסכמה מפורשת לגבי מקרה של פירוד, יש לייחס לצדדים כוונה שאין צד אחד יכול לחזור בו, וכך יש לנהוג.

בפסק דינו של השופט צבי טל הוא ביסס עיקרון זה על דיני ההסתמכות:

ובענייננו, האשה עברה תהליך פולשני קשה ומכאיב בגופה כדי להפיק את הביציות על סמך הסכמת האיש להפרותן. עם הפרייתן נשללה מן האשה כל אלטרנטיבה, כגון הפרייה בזרעו של "תורם". היא שינתה את מצבה ללא תקנה על סמך התנהגותו. מכאן, שגם אם יש בפיו טענות נכונות בדבר אי אכיפותו של ההסכם ובדבר הצורך בהסכמה מתחדשת בכל שלב ושלב בדרך אל ההורות ושאר כל הטענות, ככל שחברתי השכילה לבארן באר היטב, אין שומעין להן ואין נותנים לאיש פתחון פה להשמיען.

ההשתק המדובר הוא "השתק מכוח הבטחה" Promissory Estoppel שהתפתח באנגליה, ומקובל - בצורה רחבה עוד יותר - במשפט האמריקני. השתק זה מונע, בנסיבות ידועות, התכחשות אדם להבטחה שנתן לזולת כדי שהלה יסתמך עליה ויפעל על פיה, והלה אמנם סמך על כך ושינה את מצבו. הצד השווה בהשתק זה ובהשתק הקלאסי (השתק מכוח מצג עובדתי) הוא יסוד ההסתמכות. כאן - שינוי מצב בהסתמך על הבטחה, וכאן - שינוי מצב בהסתמך על מצג עובדתי...

במוסגר ייאמר ש"אינטרס ההסתמכות" המודרני הוכר עוד במשפט התלמודי. ההלכה היא שהנותן עצת-חינם ונמצאה מוטעית - פטור מלשלם. אבל אם השואל אמר ליועץ: "חזי דעלך קא סמיכנא" (ראה, עליך אני סומך) - חייב היועץ לשלם (בבא קמא ק' עמ' א'). וכן נפסק להלכה בשולחן-ערוך חושן משפט ש"ו ו': "המראה דינר לשולחני ואמר לו יפה הוא ונמצא רע ... חייב לשלם אף על פי שהוא בחינם, והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך, או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים".

כאמור, להבנתנו, נכון להשוות את זכות הווטו בתקנון החברה למקרה המתואר בשולחן ערוך דלעיל כ"על מנת שישתוק" – ניתן לממש את זכות הווטו כל עוד לא שתקו, אך אם בעלי זכות הווטו שתקו בזמן ששמעו ולא מיחו – לא יוכלו לחזור ולמחות אחר כך. 

לסיכום, זכות המחאה שנקבעה בתקנון תחומה ומוגבלת בזמן, ואם בעלי מניות א-1 לא הביעו את מחאתם במועד, לא תהיה להם זכות להעלות טענות בהמשך. 

השלב בו ניתן לממש את זכות המחאה

זכות הווטו של בעלי מניות א-1 שונה במהותה מהחלטות המתקבלות בדירקטוריון. החלטות המתקבלות בדירקטוריון צריכות אישור פוזיטיבי, והן נוגעות גם לעניינים רגילים של החברה. לעומת זאת, זכות הווטו של בעלי מניות א-1 נדרשת רק כאשר התבקשה אסיפת בעלי מניות, ורק בנוגע לשינויים מהותיים בעסקי החברה וכדו'. לכן, למשל, אם החברה מתעתדת לחתום על חוזים משמעותיים, ניתן יהיה להפעיל את זכות הווטו רק בשלבים המוקדמים של הכנת החוזים – בהם מתגבשים העקרונות הכלליים של החוזה. אך את הסכמת הדירקטוריון צריך עד הרגע האחרון שבו החוזה נחתם, שכן הדירקטוריון מוסמך לתת הנחיות והחלטות גם לגבי הניהול השוטף והפרטני של עסקי החברה, והחלטות צריכות את אישורו הפוזיטיבי. 

הדיינים נחלקו מתי בנדון שלפנינו 'נעשה שינוי מהותי בעסקי החברה', וממילא מתי היה המועד האחרון שבו יוכלו בעלי מניות א-1 להביע את מחאתם על השינוי. 

לדעת אחד הדיינים, המועד האחרון להבעת המחאה היה בזמן שחברת הבת ניגשה למכרז משרד התקשורת. זאת משום שהתמודדות במכרז מהווה הסכם עם משרד התקשורת. אמנם בשלב זה עדיין לא נדרשו מהלכים אופרטיביים מצד חברת הבת, אבל זה היה השלב שבו היה על החברה להחליט לאן פניה מועדות. שתיקה של בעלי מניות א-1 בשלב זה כמוה כהסכמה לתוכנית הסיבים. 

לטענת הנתבעת, הפרת תנאי המכרז מכניסה את החברה לסיכונים גדולים – חילוט הערבויות, תביעה כספית על ידי משרד התקשורת ומניעה מהשתתפות במכרזים עתידיים. כל עוד לא הובאו ראיות מבוססות על ידי התובעת שהיה ברור מלכתחילה שמדובר באופציה בלבד, יש לקבל את טענת התובעת בעניין זה. בשל הסכנות הללו, כבר בשלב זה היה על החברה להחליט לאן פניה מועדות, ולכן הגשת ההצעה למכרז היא נקודת השינוי המהותי בעסקי החברה. יוער כי היה מקום לומר שהשינוי נעשה חודשים לפני מכרז משרד התקשרות עם כניסת חברת הבת לתחום הסיבים, אולם לצורך פסק הדין מספיק לקבוע כי מועד השינוי היה מועד המכרז. כאשר החברה ניגשה למכרז, לתובעת לא היה רוב של מניות א-1 (התובעת השלימה רכישת רוב מניות א-1 רק במרץ 22), לכן גם אם התובעת הייתה רוצה, לא הייתה לה זכות וטו אוטומטית להתנגד למכרז משרד התקשורת.

לדעת רוב הדיינים, המועד האחרון להבעת המחאה לא היה בזמן שהחברה ניגשה למכרז, אלא בפגישה בתאריך 28/04/22 או מיד בסמוך לה. משום שבשלב בו החברה ניגשה למכרז נותרו סימני שאלה רבים על היקף תכנית פריסת הסיבים, על אופן הביצוע שלה, ועל המשמעויות הכלכליות הנגזרות ממנה. כמו כן, לא היה ברור היקף ההשפעה שלה על חתך הלקוחות של חברת הבת. שאלות אלו התבהרו אט אט. אילו הכל היה מתרחש לפי התכנון של החברה, מסתבר שבעלי מניות א-1 יכלו להתנגד לתוכנית פריסת הסיבים רק עד שחברת הבת ניגשה למכרז. אך האירועים שלאחר הגשת ההצעה למכרז התפתחו בכיוונים לא צפויים, ונחשבים כשלעצמם 'שינוי מהותי בעסקי החברה', או 'עסקה שאינה ממהלך העסקים הרגיל'. הזכייה במכרז הבהירה מהו היקף הפריסה שיידרש מהחברה. בפגישה בסוף חודש אפריל 2022 התבהר שיהיה צורך לחבר ("להאיר") את כל הבתים בישובים בהם החברה פורסת, וממילא גם מהו היקף המימון שיידרש לביצוע התוכנית, וכן שייווצר שינוי בחתך הלקוחות של החברה. כל אלו לא היו צפויים מבעוד מועד, ולכן הייתה לבעלי מניות א-1 אפשרות להתנגד לפריסה גם בשלב זה. ודוק, באותה נקודת זמן (סוף אפריל-תחילת מאי) היה מצופה מבעלי מניות א-1 להודיע האם המשך תכנית פריסת הסיבים אינה מקובלת עליהם, ושתיקה בשלב זה כמוה כהסכמה. 

לסיכום, לדעת אחד הדיינים המועד הקובע שבו, או בסמוך אליו, צריך היה לבקש אסיפת בעלי מניות א-1 הוא הגשת ההצעה למכרז של משרד התקשורת, בינואר 2022. ולדעת רוב הדיינים המועד הוא בסמוך לפגישה בסוף אפריל 2022.

המועד בו הוגשה הבקשה לקיים אסיפת בעלי מניות א-1

הצדדים נחלקו בשאלה מתי עלתה לראשונה טענת התובעת שצריך אישור פורמלי של בעלי מניות א-1 לאישור התוכנית לפריסת הסיבים. התובעת ציינה כי בעליה הודיע בעל פה ובכתב כמה וכמה פעמים שההחלטה על פריסת הסיבים תהיה תלויה בהחלטת אסיפת בעלי מניות א-1. הנתבעת הכחישה זאת. 

האם סביר שהתובעת הגישה בקשה לקיים אסיפת בעלי מניות א-1 במהלך חודשים ינואר-אפריל? בחודשים אלו החברה חשבה שפריסת הסיבים תיעשה ללקוחות קיימים בלבד, וחיבור של בניינים אחרים ייעשה רק כאשר אלו יבקשו להצטרף כלקוחות המעוניינים באינטרנט ייחודי. הסוגיה השיווקית התעוררה רק לאחר שנודע שצריך לחבר ("להאיר") את כל הבניינים שבעיר בבת אחת. התובעת הסבירה שהיא אינה מתנגדת לתוכנית הסיבים באופן עקרוני, אלא רק לפריסה מבלי לקיים דיון והיערכות לגבי הצד השיווקי. לכן לא סביר שהטענה לזכות וטו של בעלי מניות א-1 עלתה כבר בחודשים ינואר-מרץ, בהם עדיין לא התעוררה הסוגיה השיווקית. לכן, לדעת הדיין הסבור שהשינוי המהותי בעסקי החברה התבצע בעת הגשת ההצעה למכרז, בעלי מניות א-1 לא מימשו את זכות הווטו שלהם משעה שלא הביעו מחאה סמוך להגשת ההצעה במכרז. 

כאמור לעיל, לדעת רוב הדיינים, לבעלי מניות א-1 עמדה זכות המחאה גם בסוף חודש אפריל בגלל הנתונים שהתחדשו לאחר המכרז, ולכן יש לברר האם הנתבעת ניצלה את זכות המחאה שלה בתקופה זו. 

התובעת ציינה למספר התכתבויות בין הצדדים, החל מחודש מאי. נעיין בהתכתבויות אלו:

1. 08/05/22 – התכתבות ווטסאפ בין הבעלים של התובעת למר ל'. לשון הודעה:

שבוע טוב ל'. אם אתה רוצה לקבל מחר החלטות בדירקטוריון צריך לדבר על זה לפני. לתפיסתי צריך... אבל עדיין לא לאשר את המימון וגם לא לסגור את ההסכמים עם [***מיזם סיבים אחר] עד רק לסגירת שלוש הנקודות הבאות: ... ב. הצגת מודל שיווקי שמאפשר לחברה כבר מהיום הראשון למכור סיבים לכל מי שצריך בלי לצאת להרפתקאה של תחזוקת ושיווק מותג נוסף. לאחר עדכון העלויות, הרווחיות על פי תוכניות החברה ברוב המקומות בהם מתכננת החברה לפרוס סיבים תהיה זעומה ולמעשה הפעילות הקיימת ו[***מיזם סיבים אחר] יממנו אותה. זאת תוכנית לא הגיונית ובטח כשמתחשבים בסיכוני האינפלציה וכו'...

להבנתנו, מדובר בהודעה העוסקת בתוכנית הסיבים, ובה הבעלים של התובעת מבקש שיתקיים דיון בנושא מודל השיווק, אך זאת ללא איזכור הזכויות המיוחדות של בעלי מניות א-1. המשמעות הפשוטה של הדברים היא שהבעלים של התובעת כותב בכובעו כדירקטור בחברה, ולא כבעל מניות א-1. קבענו לעיל שאין צורך באישור פוזיטיבי של בעלי מניות א-1 אלא עומדת להם זכות מחאה, ובהודעה זו אין אזכור למחאה של בעלי המניות (אילו בעל מניות א-1 שאינו דירקטור היה מעלה את התנגדותו לתוכנית פריסת הסיבים, הדבר היה מתפרש כדרישה להצבעה של בעלי מניות א-1. אך במקרה של הבעלים של התובעת, שהנו דירקטור, ההודעה מתפרשת כהבעת עמדה ב"כובע" של דירקטור – כמו הנושאים האחרים שהוזכרו בהודעה זו – ולא כדרישה לקיים אסיפת בעלי מניות א-1).

1. 09/05/22 – ישיבת דירקטוריון. הצדדים נחלקו אם בישיבה זו נאמר ע"י הבעלים של התובעת שאישור תוכנית הסיבים מותנה באישור בעלי מניות א-1, או שהדבר לא נאמר. מוסכם על רוב הדיינים שבשלב זה בעלי מניות א-1 עדיין היו יכולים לממש את זכות הווטו שלהם, אך בגלל המחלוקת שבין הצדדים לא ברור שנעשה שימוש בזכות הזו. 
2. 09/06/22 – ישיבת דירקטוריון. בישיבה העלה הבעלים של התובעת את הטענה שצריך אישור בעלי מניות א-1 לפרויקט הסיבים. להבנתנו בשלב זה היה כבר מאוחר מדי להעלות טענה זו, וחל עליה השתק, אילו הייתה זו הפעם הראשונה בה היא הועלתה. האם מתוך דברי הדוברים בישיבה אפשר ללמוד מה נאמר בישיבות דירקטוריון קודמות? :

מ.ד: ...חלק ממה שלמדנו השפיע על המספרים והתשואה ודורש התאמה של המודל השיווקי מול הלקוחות. כמובן שבסוף גם יהיה צריך לאשר הכל פורמלית ואף אמרתי זאת בישיבות דירקטוריון בעבר. האמירה שמנכ"ל עובד עם הדירקטוריון ומתעלם מהתקנון של החברה ומכל הדיונים ומכל השיחות שברקע מיותרת ומוטב שלא נאמרה. 

א.: אני לא מסכים שצריך לאשר פורמלית. החברה מתנהלת שנים בצורה כזו שיש דירקטוריון, אנו שומעים, נותנים רוח גבית, היתה ישיבה לפני חודש חודשיים.

מ.ד: ומה היה בישיבה? הוצגו תכניות עבודה ואמרנו לחברה לכו תשפרו את תכניות העבודה, כי ללכת לפרוס סיבים- זו לא תכנית עבודה טובה.

י.: אתה אמרת אפילו תוסיפו עוד 3 מיליון ₪. 

מ.ד: נכון. אמרתי שתכנית העבודה שהגשתם היא לא טובה. ולכו תשפרו אותה ואז נראה אם לאשר. והתשובה לשאלה שלך ל', יש הבדל בין מה שהחברה עשתה במשך 15 שנה more of the same לבין מה שהיא מבקשת לאשר עכשיו השקעה בתשתיות של 70 מיליון ₪ שזה שינוי במהלך העסקים הרגיל של החברה. והדבר הזה דורש אישור מיוחד. וזה ההבדל. כן. 

א.: אני חולק עליך. 

בתחילת הדברים מזכיר הבעלים של התובעת, ש"חלק ממה שלמדנו השפיע על המספרים והתשואה ודורש התאמה של המודל השיווקי מול הלקוחות. כמובן שבסוף גם יהיה צריך לאשר הכל פורמלית ואף אמרתי זאת בישיבות דירקטוריון בעבר". מן הסתם כוונתו לישיבה ב09/05 שהתקיימה חודש לפני כן, ואולי גם לישיבה ב 28/04. המשמעות הפשוטה של הדברים היא, שבישיבות הדירקטוריון הקודמות הוזכר הצורך באישור פורמלי לתוכנית פריסת הסיבים. ברם, ניתן להסביר שהדרישה להתאמת המודל השיווקי היא שעלתה בישיבות הקדמות, ולא הדרישה לאישור פורמלי. 

תשובת מר ל' "אני לא מסכים שצריך לאשר פורמלית... היתה ישיבה לפני חודש חודשיים" מלמדת שלהבנתו בישיבה שארעה לפני חודש-חודשיים כבר סוכם שתהיה התקדמות בתוכנית לפריסת סיבים, ומדובר ב"מעשה עשוי" שכבר אין אפשרות לחזור ממנו. וכן, שבזמן הפגישה ההיא לא עלתה דרישה לאישור פורמלי של בעלי מניות א-1. 

על כך השיב הבעלים של התובעת, שבישיבה החליטו לדחות את התוכנית שהוצעה אז, ולא לאשר אותה. ולכן אותה ישיבה אינה מהווה הסכמה מצד בעלי מניות א-1. וכן, שנדרש אישור מיוחד לתוכנית פריסת הסיבים, משום שמדובר בהשקעה כספית גדולה במיוחד. 

מתוך הדו-שיח משתמע, שבישיבת הדירקטוריון "מלפני חודש-חודשיים" הוזכר הצורך בעדכון המודל השיווקי של החברה, אך לא שישנה דרישה פורמלית לאישור כל תכנית הפריסה. מר ל' סבר שאין צורך באישור "פוזיטיבי" למהלך, ולכן אף שבישיבה הקודמת הדירקטוריון לא אישר את התוכנית שההנהלה הציעה, וגם עלתה דרישה לעדכון המודל השיווקי של החברה, מכל מקום הייתה הסכמה עקרונית למהלך. ואילו הבעלים של התובעת סבר שנדרש אישור "פוזיטיבי" של בעלי מניות א-1 למהלך, ואישור כזה עדיין לא ניתן. פירוש זה לדו-שיח נוטה לטובת התיאור העובדתי כפי שהנתבעת הציגה אותו, אף שקשה לקבוע מסמרות בדבר.

לדעת רוב הדיינים, אף שזכות הווטו של בעלי מניות א-1 עמדה להם גם בסוף חודש אפריל – תחילת מאי, אין לאף אחד מהצדדים ראיות חותכות שבתקופה זו הועלתה בקשה לאישור פורמלי של בעלי מניות א-1. במקרה כזה יש לקבוע ש"המוציא מחברו עליו הראיה". כפי שהוזכר כבר לעיל, התובע הוא "המוציא מחברו", משום שהוא מבקש לצמצם ולהגביל את האוטונומיה של הנתבעת, ולמנוע ממנה להתקשר בחוזים עם אחרים.

בנוסף, גם ללא הטעם ש"המוציא מחבירו עליו הראיה", כאשר צדדים חלוקים האם התקיים תנאי פוזיטיבי או שאותו תנאי לא התקיים – חובת הראיה מוטלת על הטוען שהתנאי התקיים. כך נפסק בשולחן ערוך (חו"מ רמא, י), ברישא של הסעיף:

האומר לחבירו: הריני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה דבר פלוני, על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו. אבל אם אמר ליה: על מנת שלא תעשה, על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו.

הטעם לכך הוא "דלעולם מוקמינן מסתמא שנשאר הדבר כמו שהיה מעיקרא, משום הכי צריך להביא ראיה שנשתנה הדבר" (סמ"ע שם ס"ק כג), או משום "דבנותן דבר בתנאי שהוא בשב ואל תעשה מסתמא לא הטילו הראיה אלא על הנותן ולא על המקבל, שהמקבל איך יביא ראיה שלא עשה שלא שתה יין וכיוצא, אטו עדים בכיפי תלי שיעידו עליו כן, אלא מי שטען שביטל תנאו יביא ראיה שביטל, אבל בתנאי שהוא בקיום המעשה הראיה על המקבל שיוכל להביא ראיה בקיום התנאי" (קצוה"ח שם ס"ק ח בשם מהרי"ט).

לסיכום, לדעת אחד הדיינים זכות המחאה של בעלי מניות א-1 הייתה עד הגשת ההצעה למכרז. לדעת רוב הדיינים זכות המחאה של בעלי מניות א-1 הייתה עד סוף חודש אפריל – תחילת מאי. כדי לממש מחאה זו, לא היה די בכך שהתובעת תציין שברצונה לקיים דיון על המודל השיווקי, וצריך היה להזכיר את האישור הפורמאלי של בעלי מניות א-1 במפורש. מחמת הספק אנו מכריעים שהתובעת לא ניצלה את זכות הווטו שלה במועד, ושוב אינה יכולה למחות בחברה על קידום תכנית הסיבים. 

אחרית דבר

נחזור על דברים שאמרנו בסיום הישיבה בבית הדין: מצב של סכסוך בחברה מזיק לפעילותה העסקית ולתפקודה. בנוסף לנזקים הכלכליים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה משיתוק על ידי סכסוכים פנימיים, יש חשיבות רבה בציבוריות הישראלית לחברה המספקת תוכן אינטרנט ייחודי. שירותי החברה הם חיוניים ביותר לשמירה על הטהרה והמידות הישראליות, לכן מוטלת אחריות עצומה על כלל השותפים בחברה – בעלי המניות, הדירקטוריון וההנהלה. זכיתם להיות שותפים בחברה הנושאת בכנפיה שליחות לאומית ובשורה גדולה, ומי כמוכם יודע שפגיעה ושיתוק של החברה משמעותם נזקים חינוכיים גדולים לדור הצעיר ולדור המבוגר. הצלחת חברה כחברה זו יכולה לשדר שהטוב, היפה והצנוע מנצח. כולנו שותפים לתקווה זו של הצלחת החברה.

כמובן שהיה עדיף שהצדדים היו מגיעים לפתרון מוסכם. אולם לא תמיד הדבר אפשרי, וכאשר לא מסתדרים מגיעים להכרעה ע"י גוף שיפוטי. נקודת זכות משמעותית יש לחברה בסדר גודל של חברת א' שפונה להכרעה בסכסוך לדין תורה, יש בכך המשך לקידוש ה' של החברה כחברה. אולם לאחר הכרעת הדין בבקשה הזמנית, כל השחקנים בחברה – חברי הדירקטוריון, בעלי המניות ומנכ"ל החברה – צריכים לחזור למקומם הקבוע לקידום החברה במלוא המרץ וכמובן בשיתוף פעולה.

תופעת לוואי של הליך דיוני בבית דין עלולה להיות העצמה וחידוד של המחלוקת, ומטבע הדברים כל צד מתבצר בעמדתו. כל צד מחשב את דרכו כיצד לנצח, וממילא החשדנות והעויינות מתגברים בין הצדדים. בדיון שהתקיים בבית הדין הצדדים דיברו בהערכה רבה אחד על השני, אך עם הזמן – בסיכומים, בתגובות ובתגובות לתגובות – ניתן לראות כיצד בכל תגובה המילים מחריפות יותר ויותר. ביטויים כגון בריונות, שטות מוחלטת, השחרת פנים, שקרים ועוד – אשר לא היה ראוי להעלותם על הכתב – נמצאים בתגובות האחרונות של הצדדים. מציאות זו היא דבר טבעי לאחר הליך משפטי, אולם עכשיו על הצדדים למצוא את הדרך לחזור ולעבוד יחד.

בירור מעמד בעלי מניות א-1 בחברת האם, ובירור מעמדם בחברת הבת, מהווה אפשרות לעבוד בצורה הרמונית יחדיו. על פי הצגת הדברים בדיון, התובע כשרוני מאוד, ומונח היטב בחומר המקצועי של תעשיית האינטרנט. כך גם נאמר על ידי מנכ"ל החברה ויו"ר הדירקטוריון. יחד עם רעייתו הוא מחזיק בלמעלה מ25% ממניות חברת האם. אין אפשרות להתעלם מדבריו – ללא שיתוף פעולה ואיחוד כוחות איתו יהיה קושי משמעותי לנהל את חברת האם, והדבר ישליך גם על כלל הקבוצה. מנגד, שלא כפי שחשב התובע, אין לו זכויות החלטה יתירות בחברת הבת, לכן אם ברצונו לקדם את החברה בתחומים החשובים בעיניו, עליו לעבוד בשיתוף פעולה יחד עם שאר חברי הדירקטוריון.

לאחר שהובהרו הדברים, טוב יעשו הצדדים אם ידעו לשלב יחד ידיים לעבודה משותפת וימצאו את הדרך כיצד לשכוח את ההאשמות והטענות שעלו אחד כלפי השני. "איש את רעהו יעזרו ולאחיו יאמר חזק".

החלטות

הבקשה לצו מניעה נדחית. 

לפי מדיניות בית הדין, כאשר הצדדים מתנהגים באופן הגון במהלך ההליך המשפטי, הם מתחלקים שווה בשווה באגרת בית הדין, ומלבד זאת אין צו להוצאות. כך היה גם במקרה זה, ולכן הנתבעת תשלם לתובעת 500 ₪ בתוך 30 יום.

בשל דחיפות ההחלטה, ניתן לערער על פסק הדין עד יום ה' יד מנחם אב 11/08/22 בלבד.

פסק הדין ניתן ביום ה' מנחם אב תשפ"ב 02 באוג' 2022

בזאת באנו על החתום

_____________________

הרב דניאל לונצר

_____________________

הרב אהרן פלדמן, אב"ד

_____________________

הרב אבישי קולין