פסק דין

בעניין שבין

תובע 1

ובין

תובע 2

לבין

הנתבע

א.      עובדות מוסכמות

התובעים הם מחותנים והם קנו לילדיהם דירה בתיווכו של הנתבע, שהוא מתווך דירות. בין התובעים לבין המוכר נחתם חוזה מכר. בעקבות סירוב הבנק לתת להם משכנתא נודע לתובעים ששטח הדירה המוכר על ידי הרשויות קטן משטח הדירה בפועל. למשל, אחד החדרים רשום כ"מרפסת" ולכן שטחו איננו נכלל בחישוב השטח של הדירה.

מוסכם שכשראו הקונים את הדירה אמר להם המתווך שגודלה כ- 70 מ"ר. אולם, התברר לבסוף ששטחה ללא המרפסת הוא 52 מ"ר ועוד 10 מ"ר מרפסת. מוסכם על הצדדים שהמרפסת נסגרה ללא קבלת אישור ולטענת תובע 1 "כל המרפסת לא חוקית, לא רק הסגירה שלה" (פרוטוקול דיון 2 עמ' 10 שורה 3). הנתבע מטיל ספק בטענה זו (שם שורות 4 – 5).

התובעים פנו לבנק בבקשה לקבל משכנתא ונדחו. לאחר מכן פנו הקונים-התובעים לבית דין לממונות (להלן, בית דין קמא) בתביעה לבטל את המקח. תביעתם התקבלה והמקח בוטל. בפסק הדין נכתב כי העסקה מבוטלת בגלל מקח טעות. בית הדין לא פירט אילו טענות הועלו בפניו ואילו שיקולים הביאו אותו לקבל את התביעה ולבטל את המקח.

בטרם בוטל המקח שילמו התובעים דמי תיווך בגובה 2% ממחיר הדירה לנתבע. בעקבות ביטול המקח בבית הדין קמא הם תובעים עתה את השבתם של דמי התיווך מהמתווך.

אמנם בחוזה קיים סעיף המטיל קנס על מי שמבטל את החוזה (סעיף 24, ומתן תוקף הלכתי בסעיף 29), אך בית הדין קמא לא חייב את המוכר במלוא הקנס.

כשנשאלו התובעים מדוע לא זכו בקנס הנקוב בחוזה השיב תובע 1: "כתוב שיש גם קנס על ביטול החוזה אבל בבית דין חרדי לא מחייבים בקנסות למרות שהחוזה על פי ההלכה" (פרוטוקול דיון 1 עמ' 6 שורה 4).

מוסכם על הצדדים שבטרם בוטל המקח ביקש תובע 2 מהנתבע לפעול כמתווך למצוא דייר שישכור את הדירה מהקונים. הנתבע מצא שוכר ששכר את הדירה אך מכיוון שהמקח בוטל משלם השוכר את דמי השכירות למוכר ולא לתובעים. עקב כך לא שילמו התובעים את דמי תיווך השכירות לנתבע והנתבע תובע אותם כעת על כך בבית הדין.

ב.      טענות התובעים

טענת התובעים היא שמכיוון שבטל המקח שתיווך, חייב המתווך להחזיר את דמי התיווך שקיבל עבור המקח הבטל.

מאותו הנימוק טוענים התובעים שלא מגיע לו דמי תיווך בגין השכירות שתיווך.

תובע 1 העלה טענה שהמתווך לא פעל בתום לב משום היה מודע לפגמים שבמקח, והטעה את התובעים לגבי גודל הדירה.

ג.       טענות הנתבע

טענת הנתבע היא כפולה:

טעה בית הדין קמא כאשר פסק שהמקח בטל. סגירת מרפסת ללא אישור איננה חריגת בנייה ואף שאר הטענות שהעלו התובעים היו אף לדברי תובע 1 (פרוטוקול שם עמ' 4 שורה 13) רק תירוץ לבטל את המקח. זאת ועוד: אילו היו שומעים התובעים לעצת עורך הדין שטיפל בעסקה היו מקבלים משכנתא.

גם אם המקח בטל, על פי חוק המדינה חתימת חוזה-מחייב בין הצדדים מזכה את המתווך בדמי התיווך. מול טענת התובעים שלא פעל בתום לב משיב הנתבע שהוא פעל עם התובעים ביושר.

ד.      נושאי הדיון

האם הסתיר הנתבע מהתובעים מידע שהיה בידו והיה חייב להגיד להם?

האם מתווך זכאי לדמי תיווך גם כשמתברר שהעסקה היתה מקח טעות?

האם יש להסתמך על פסיקת ביה"ד קמא שביטל את העסקה?

האם חייבים התובעים בדמי תיווך על השכרת הדירה?

ה.      האם הסתיר הנתבע מהתובעים מידע שהיה בידו והיה חייב להגיד להם?

פשוט הוא שמתווך שהעלים מידע שהיה בידו ושהיה עליו למסור ללקוח או שהעביר מידע לא אמיתי או לא מדויק ללקוח ובשל מעשהו או מחדלו התבטלה העסקה – אינו זכאי לדמי תיווך. בכך שפעל במרמה או ברשלנות הוא לא מילא את השליחות שהוטלה עליו - ולכן לא מגיע לו תשלום המשולם לקבלן המבצע את מה שסוכם עמו. הוא גם לא זיכה את הצדדים בהנאה כלשהי - ולכן לא מגיע לו תשלום מדין "נהנה".

במקרה דנן תובע 1 טוען שהנתבע הטעה אותו ועל בסיס המידע השגוי שקיבל הוא קנה את הדירה, ולכן הנתבע אחראי לביטול העסקה. לדבריו:

הנתבע אמר לו שגודל הדירה הוא כ-70 מ"ר ביודעו שמידע זה איננו נכון.

הנתבע אמר לו שמדובר בדירת 3 חד', כשבפועל ידע שמדובר בדירת 2 חד' ששופצה.

הנתבע מכיר את היטב את המוכר ולכן הוא היה מודע למצב הרישוי של הדירה והסתיר זאת.

תובע 2 אמר בדיון שהוא היה מרוצה מהדירה ומה שהפריע לו היתה הבעיה בקבלת משכנתא. לדבריו לא אמר לו הנתבע שלדירה היו במקור 2 חדרים.

הנתבע השיב:

השטח בפועל כולל כל השטחים בהם ניתן להשתמש ובכלל זה חלקה של הדירה בחדר המדרגות ובשטח ציבורי אחר, הוא אכן כ-70 מ"ר.

הוא התכוון שכעת יש 3 חד'. הוא הודיע לתובעים שהדירה עברה שיפוץ.

הוא לא ידע מה השטח הרשום של הדירה ואין זה מתפקידו לברר זאת עבור הקונים.

התובעים ראו את הדירה והיו מרוצים מגודלה, ואת הטענות לגבי הרישום אין להפנות כלפיו אלא כלפי המוכר.

לדעת ביה"ד אין הוכחה שהנתבע הטעה את התובעים או הסתיר מהם מידע שהיה ברשותו. תובע 2 אף לא טען שהוטעה והודה שגם בשעת ביטול המקח הוא היה מרוצה מהנתונים הפיזיים של הדירה.

הגודל הפיזי של הדירה מתקרב ל-70 מ"ר אף שהגודל המוכר על ידי החוק הוא פחות. טענת תובע 1 שהנתבע היה מודע למצב החוקי של הדירה איננה אלא השערה שלא ביסס אותה. טענת תובע 1 שהנתבע אמר לו שכל שלושת החדרים של הדירה הם מקוריים הוכחשה על ידי הנתבע ולא הוכחה על ידי התובעים.

לסיכום, במקרה דידן לא הוכח כי הנתבע הסתיר מידע מהתובעים או מסר מידע שגוי שהוביל לביטול העסקה.

ו.        האם מתווך זכאי לדמי תיווך גם כשמתברר שהעסקה היתה מקח טעות?

ההלכה קובעת שהמשימה המוטלת על שדכן או מתווך, שמילואה מזכה אותו בדמי תיווך, שונה ממקום למקום (רמ"א חו"מ סי' קפה, סעיף י, על סמך דברי תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סי' פה): יש מקומות בהם סיום בהצלחה של המשימה שהוטלה על השדכן הוא הכניסה לחופה, ובמקרה של מתווך במכר – העברת הבעלות כדין.

לעומת זאת במקומות אחרים המשימה מסתיימת בהצלחה עם חתימת חוזה מחייב בין הצדדים לחתן את בני הזוג או להעביר את הבעלות בנכס מהמוכר לקונה. מקום כזה הוא מדינת ישראל בה נוהגים המתווכים על פי חוק המתווכים במקרקעין תשנ"ו - 1996 סעיף 14 (א) (3) הקובע ש"מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח... אם הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב".

המהרש"ל (ים של שלמה בבא קמא פרק י סי' לט; דבריו מובאים גם בט"ז חו"מ סי' קפה לסעיף י, ובש"ך חו"מ סי' קפה ס"ק יג) כתב שבמקומו ובזמנו:

"כל השדכנות סתמא כאילו מתנה על מנת שיתפייס לקניין, שעושין הקנס... וכאלו גמר פעולתו".

המהרש"ל מדגיש את עניין הקנס משום שאם לא נקבע קנס ולכן יכול אחד מהצדדים להפר את ההסכם אליו הגיעו בתיווכו מבלי לשלם על כך מחיר לצד השני, אין ערך להסכם שעשה המתווך ולכן הוא לא מילא את משימתו. המהרש"ל הוסיף שגם "אם אחד עבר הקנס, והוא אלם [=אלים], שזה שכנגדו לא יכול להוציא ממנו, לא קנסוהו לזה" (מהרש"ל וט"ז שם; מלשון "לא קנסוהו לזה" אנו למדים שאכן קנסו את הצד האלים שהפר את ההסכם ופטור המתווך מלהשיב לו דמי התיווך). גם כששני הצדדים "נתרצו" (כלומר הסכימו ביניהם) לבטל את ההסכם לא מפסיד המתווך את דמי התיווך המגיעים לו שהרי מילא את משימתו (ט"ז שם).

וכך כותב בעל ערוך השולחן (חו"מ סי' קפה סעיף יא):

"בכל מדינותינו המנהג פשוט לשלם שדכנות אחר כתיבת התנאים מיד ולכן אף אם נתבטל השידוך אח"כ ואף ששני הצדדים נתרצו בביטולו מ"מ לא הפסיד השדכן שכרו [ט"ז] דלפי מנהגינו הוי גמר העניין בעת התנאים ומה לו להשדכן במה שיהיה אח"כ, הלא הוא גמר העניין? ואפילו לא שילמו לו צריכים לשלם לו...

וכתב רבינו הרמ"א דבמקום שאין צריכים לשלם לו עד הנישואין אם חזרו בהם ונתבטל השידוך פטורים הבעלים מלשלם לו שכרו... אפילו נטלו קנס מהצד השני א"צ ליתן להשדכן כלום ואף על גב דע"י השידוך נתהווה הקנס מ"מ אין זה ריווח אלא שכר בושתו הוא נוטל [סמ"ע] ולפ"ז בסרסרות בכהאי גוונא צריך לשלם להסרסור לפי מה שהרוויח מזה שנטל מהצד השני בביטולו".

על פי דברים אחרונים אלה במקום ש"גמר העניין" הוא לא ההתפייסות לקנות ולמכור אלא העברת הבעלות כדין – רק קבלה בפועל של הקנס מזכה את המתווך לשכר מדין "נהנה" וגובה השכר אז יהיה "לפי מה שהרוויח", כלומר הסכום המקובל לשלם למתווך שמביא רווחה זו.

לעומת זאת, במקומות ש"גמר העניין" הוא "בעת התנאים", ובין התנאים מופיע גם תנאי המטיל קנס שניתן לאכוף את תשלומו, זכאי המתווך לדמי התיווך עליהם סוכם גם אם מפר צד אחד את התחייבותו והעסקה לא יוצאת לפועל. דעת בעל ערוך השולחן (אבן העזר סי' נ סעיף כ) במקרה זה היא שהצד המבטל משלם לצד המקיים את דמי השדכנות ששילם כבר לשדכן; השדכן איננו מחזיר את דמי השדכנות אף שהשידוך לא יצא לפועל ואף שהקנס שמשלם הצד המפר לצד המקיים נועד רק לפצותו על בושתו.

ז.        זכאות מתווך לדמי תיווך כאשר העסקה בטלה מעיקרה

עד כאן בדקנו את זכאותו של המתווך לדמי תיווך כשאחד הצדדים או שניהם מבטלים את המקח. האם שונה ההלכה כשנמצא מום במקח שמבטל את המקח מעיקרו?

הכלל הוא שבמקרה זה יפסיד המתווך את דמי תיווכו גם במקומות בהם המתווך גומר את פעולתו כבר בשעה שהתפייסו הצדדים לקניין. כשמתברר שהמקח כולו היה בטעות אזי אף ההתפייסות היתה בטעות ולא עשה המתווך כלום (ראו הרב יהודה שחור, "דמי תיווך לעסק שהתברר אחר כך שהוא בהפסדים", אבני משפט י' (כסלו תשס"ט) 58-67[1]).

האם במקרה דנן ההסכם שנחתם בין הצדדים בטל מעיקרו עם היוודע קיומה של חריגת בנייה?

על פני הדברים נראה שלא. אדרבה, ההסכם בין הצדדים צפה מראש אפשרות של הפרת תנאי יסוד שבהסכם וקבע בסעיף 24 תשלום על ההפרה בגובה "10% ממחיר העסקה בתור פיצוי מוסכם קבוע ומוערך מראש ללא הוכחת נזק וזאת מבלי לפגוע בזכויות הצד שלא הפר את ההסכם לדרוש את ביצוע בעין של ההסכם".

במקח הבטל עקב מום קובעת ההלכה (שולחן ערוך חו"מ סי' רלב סעיף ד) שלפני הקונה עומדות שתי אפשרויות בלבד: (א) לבטל את המקח ולדרוש את כספו חזרה או (ב) לקיים את המקח למרות המום ולהמשיך בעסקה כפי שהיא. אין אפשרות שלישית, כגון, לחייב את המוכר למכור לו את הנכס בתנאים משופרים.

הלכה זו משקפת את העובדה שבהתגלות מום המקח בטל מעיקרו על כל הסכמיו ועל כל תנאיו אלא אם כן מודיע הקונה שהוא מקיים אותו כפי שהוא (סמ"ע חו"מ סי' רלב ס"ק יב וביאור הגר"א חו"מ סי' רלב ס"ק ח; ראה רמ"א חו"מ סי' רכז סעיף ד והנושאי כלים שם).

אך על פי החוזה בין הקונים למוכר במקרה דנן היו הקונים זכאים להודיע שהם רואים בחריגת בנייה הפרה יסודית של הסכם, לדרוש פיצוי על החריגה, ובכל זאת להמשיך בביצוע ההסכם. זכות זו, לחייב את המוכר בהמשך ביצוע המקח תוך תשלום קנס מעידה על כך שלא בטל ההסכם מעיקרו בהתגלות המום וזאת אף אם המוכר לא עמד בחלקו במקח כפי שסוכם.[2]

מעבר לכך, בנספח נקבע:

"אם הקונים לא יוכלו לקבל הלוואה מובטחת במשכנתא בשל כך שיתברר כי בוצעה בדירה בנייה ללא היתר, כי אז זכותם של הקונים לחזור בהם מעסקה זו ובמקרה שכזה כל הכספים ששולמו למוכרים יוחזרו להם לאלתר"

מכאן נלמד שהמקח אינו בטל מעיקרו אף עקב חריגה כזאת.

כיוון שהחוזה בין הצדדים תקף גם במקרה של הפרה יסודית, הרי שהנתבע-המתווך זכאי להחזיק בדמי התיווך שקיבל עבור הבאת הצדדים לחוזה מחייב לקניית הדירה.

אך בנקודה זו עולה שאלה יסודית: האם נחתם החוזה על סמך הנחה מוטעית - ששטחה של הדירה הוא קרוב ל-70 מ"ר בעוד ששטחה האמיתי הוא 52 מ"ר – הנחה שהפרכתה מפילה את החוזה כולו? אם כן, לא הביא הנתבע את הצדדים לחוזה מחייב ועליו להחזיר לתובעים את דמי התיווך שקיבל מהם.

או שמא נחתם חוזה על אף שהקונים לקחו בחשבון שיש בדירה בנייה לא חוקית בהיקף גדול יותר או גדול פחות, והסכימו לקנות אותה על אף החריגות כל עוד החוזה, בנספח שלו, יגן עליהם במקרה שהחריגה תמנע מהם השגת משכנתא?

עיון בחוזה מעלה כך: בסעיף 4 ויתרו הקונים על טענת פגם בגין אי-התאמת המידות הפיזיות של הדירה למה שרשום בעירייה ובטאבו:

הקונים מצהירים כי ראו ובדקו (ו/או ניתנה להם האפשרות לעשות זאת) את הנכס והבניין בו הוא נמצא ומתקניו וסביבתו, גם מבחינה תכנונית ומשפטית בכל הרשויות הרלוונטיות לרבות בעיריית *** ובלשכת רישום המקרקעין ומצאו כי הוא מתאים למטרתם ולצרכיהם. הקונים מצהירים כי ברצונם לרכוש את הנכס במצבו הנוכחי (AS IS) והם מוותרים על כל טענת פגם, חיסרון ו/או מום ו/או אי-התאמה למעט מום נסתר שהיה ידוע למוכרים. הקונים מצהירים כי נאמר להם שיש באפשרותם לבדוק את הדירה, תקינותה והתאמתה בין הרישומים ומידותיה בפועל באמצעות שמאים, מהנדסים ו/או מומחים לדבר...

ויתור זה מעיד על פניו על הסתמכותם של הקונים על הצהרת המוכר בסעיף 3 - "ככל הידוע להם אין כל חריגת בניה בדירה" שהתגלתה לאחר מכן כמוטעית. אך על אף ויתורם בסעיף 4, צ?רף נספח לחוזה המאפשר לקונים לחזור מההסכם - לא בכל מקרה של חריגה - אלא רק במקרה שהחריגה (הנספח איננו מבחין בין חריגה נסתרת לחריגה אחרת) תמנע מהם קבלת משכנתא.

הוספת הנספח מצביעה על כך שהתובעים היו ערים לאפשרות של חריגה ואפשרות זו לא מנעה מהם לחתום על החוזה (ואף לא דרבנה אותם לבדוק את גודל השטח החוקי על ידי מומחה) כל עוד היא לא תפגע ביכולתם להשיג משכנתא.

ואכן, תובע 2 טען בבית הדין שהדירה היתה "טובה מאד בעיניו" אך כשלא עלה ביד הקונים להשיג משכנתא, דבר שעלול גם להקשות בעתיד על מכירתה מחדש, הסכים לבקשת תובע 1 שיש לבטל את המקח (פרוטוקול הדיון השני מעמ' 8 שורה 24 עד עמ' 9 שורה 4)[3].

אם כן הוא, לאור ניתוח החוזה וטענות התובעים, הרי שהחוזה איננו בטל מעיקרו והנספח שלו הוא שהקנה לקונים את הזכות לחזור בהם מהמקח אם ירצו. לפיכך, הנתבע, כמי שהביא את הצדדים להסכם מחייב שניתן לאוכפו, זכאי להחזיק בדמי התיווך עבור המקח.

ח.      פסיקת בית הדין קמא והשפעתה על נידון דידן

אמנם, בפסק הדין של ביה"ד קמא נכתב שהעסקה מבוטלת בגלל "מקח טעות", אולם, לא נראה כי להחלטת ביה"ד קמא יש השפעה על נידון דידן.

כלל נקוט בידינו: "בית דין אחר בית דין לא דייקי" (בבא בתרא קלח, ב) ולכן "לעולם אין בית דין בודקין אחר בית דין אחר אלא מחזיקין אותו שהן בקיאין ולא יטעו" (רמב"ם הלכות עדות ו ה). חריג לכלל זה הוא "בדין שהוא זר" (שו"ת אבקת רוכל סי' כא) או כש"יש ריעותא ויש מקום לתלות דטעו, אז אמרינן בזמן הזה אולי טעו" (פתחי תשובה חו"מ סי' יט ס"ק ג).

אלא שהשאלה המרכזית במקרה הנדון לפנינו - האם מדובר במקח הבטל מעיקרו או במקח הבטל בהסתמך על סעיפי החוזה והנספח שלו – לא היתה בין השאלות שבית הדין קמא היה חייב להכריע בהן; שהרי אין לה נפקות לתביעת הקונים מהמוכר לבטל את המקח. הנתבע דידן שעבורו שאלה זו חשובה כלל לא היה צד לדיון בבית הדין קמא. לכן גם אם בית הדין קמא שדן בתביעת הקונים כנגד המוכר היה מחווה את דעתו בשאלה זו, לא היה בה אלא חוות דעת גרידא בשאלה שאיננה רלוונטית לפסק הדין בתביעה שעמדה לפניו.

אמנם "לעולם אין בית דין בודקין אחר בית דין אחר"; כלל זה קובע שאין לבית דין שני לערער על פסקו למעשה של הראשון. אך הדעת נותנת שהוא איננו מחייב את בית הדין השני כשהוא דן בתביעה אחרת הקשורה לתביעה הראשונה לקבל את חוות דעתו של בית הדין הראשון כשאי קבלתה אין בה לערער על פסק דינו למעשה של בית הדין הראשון.

לסיכום, ביה"ד קמא לא דן בתביעה נגד הנתבע שלפנינו ולפיכך עמדתו בשאלה הנוגעת רק לנתבע שלפנינו איננה מחייבת ואין לו תוקף של פסק דין המחייב בית דין אחר.

ט.     סיכום ביניים

הפוסקים האחרונים כתבו שמתווך אינו זכאי לדמי תיווך אם העסקה התבטלה בגלל מקח טעות, כיון שהתברר שמעולם לא היתה עסקה ולכן לא מילא המתווך את שליחותו. אולם, מסתבר שאם העסקה בוטלה בגלל תנאי שהתנו הצדדים המאפשר חזרת אחד הצדדים מהמקח מבלי לשלם קנס בגין חזרתו לצד השני– אזי הצדדים חייבים לשלם למתווך, כיון שעסקה היתה, אלא שהיתה לאחד הצדדים זכות לביטול.

במקרה דנן יש סבירות להנחה שהקונים בעת חתימתם על החוזה היו ערים לאפשרות שלמרות הצהרת המוכר היו חריגות בנייה ולמרות זאת חתמו על החוזה בהסתמך על הנספח והסעיפים שמזכים אותם בפיצוי ולכן לא מדובר על ביטול מעיקרא של העסקה ולכן הצדדים אינם יכולים להוציא את דמי התיווך מידי המתווך.

י.        התביעה לדמי תיווך על השכרת הדירה

אין בסיס לתביעת הנתבע לדמי תיווך מהנימוקים הבאים:

א.  על פי החוק והמנהג מתווך שפעל ללא הזמנה בכתב של הלקוח איננו זכאי לדמי תיווך (חוק המתווכים במקרקעין תשנ"ו – 1996, סעיף 9).

ב.  היה מקום לחייב את התובעים אילו נהנו מתיווכו של המתווך, אך במקרה דנן לא נהנו כלל מפעולתו. מכיוון שהקונים לא היו בעלי הדירה החוזה אליו הגיעו בתיווכו של הנתבע לא היה חוזה המחייב אותם.

ג.    בהיעדר הסכם מחייב בין הצדדים, ולאור העובדה שהמכר עדיין לא הסתיים, לקח הנתבע על עצמו את הסיכון לביטול המכר ולאבדן שכ"ט עבור תיווך השכירות.

יא.   החלטות

1.      התביעה להשבת דמי התיווך על מכירת הדירה – נדחית.

2.      התביעה הנגדית של הנתבע לקבלת דמי תיווך על השכירות – נדחית.

3.      לאור ההתנהלות הלא-יעילה של התובעים, שחייבה שני דיונים – אין צו להוצאות.

פסק הדין ניתן ביום ‏‏‏ג' ניסן תשע"ד, ‏03 אפריל 2014.

בזאת באנו על החתום

_______________

הרב שלמה גרינץ

_______________

הרב יהונתן בלס אב"ד

_______________

הרב עדו רכניץ

[1] http://www.rambish.org.il/journals/a/avnei_mishpat/vol010/avm01003.pdf.

יש לציין שהפסיקה בבתי משפט האזרחיים שונה וגם כשהתברר שהמוכר היה נוכל שזייף מסמכים כדי להציג את עצמו בזהות בדויה כבעל הנכס הנמכר, זכה המתווך, שאף הוא נפל קרבן לנוכל, בדמי תיווך מהקונה – ראו: http://www.fridmanmedical.com/lawyer32804.html. ראו גם דעתו התואמת את ההלכה של השופט מנחם אלון ע"א 166/77 דדון נ. ברוך אברהם פ"ד לג (3) בעמ' 373.

[2] שונה המקרה שלנו מהמקרה בו דן שו"ת דברי מלכיאל חלק ו סי' נד - תשובה המוזכרת במאמרו של הרב יהודה שחור - שם לא היתה התחייבות למכור אלא התחייבות לשלם קנס לצד השני אם לא ימכור.

[3] העובדה שהתובעים-ניסו לקבל משכנתא ועקב חריגת הבנייה נענו בשלילה, די היה בה לאפשר להם על סמך הנספח לחזור מההסכם. לאחר שנענו בשלילה לא היה מוטל עליהם להוכיח שכל בנק אחר היה משיב באותה צורה; אדרבה על המוכר היה להוכיח שיש בנק מוכר שהיה מגיע להחלטה שונה כשיוצגו לפניו הנתונים, זאת באופן "כשר וישר" (כלשון תובע 2 בפרוטוקול לדיון 2 עמ' 10 שורות 10 – 16).