בס"ד, י"ט סיון תש"ע

1 ביוני 2010

תיק מס' 70022

פסק דין

הצדדים קבלו את הח"מ כבוררים הן לדין והן לפשרה, וחתמו על הסכם בוררות כנדרש.

ביה"ד קיים דיון בנוכחות הצדדים בו פרטו הצדדים את טענותיהם. כמו כן הוגשו לביה"ד מסמכים שונים ע"י שני הצדדים.

לא נפרט בפסק הדין כל טענה וכל פרט ופרט שנטענו בפנינו אלא רק את עיקרי הדברים.

העובדות:

חלק מהעובדות שנויות במחלוקת בין הצדדים. אולם העובדות החשובות לעניננו אינן שנויות במחלוקת. במהלך חדש אפריל 2007 פרסמו הנתבעים כי הם מחפשים דירה להשכרה בבית שמש בשכונת שיינפלד ובסביבתה. התובעים, העוסקים בתיווך נכסים, יצרו קשר עם הנתבעים והזמינו אותם להפגש ולבדוק כמה נכסים. בתחילת מאי 2007 התובעים הראו לנתבעים כמה נכסים שעמדו למכירה באותו זמן. הנתבעים חתמו על הסכם "הזמנת שירותי תיווך" עם התובעים.[1] השכר שנקבע עבור דמי התיווך עמד על 2% משווי העסקה, בתוספת מע"מ.

אחד הבתים שהראו התובעים לנתבעים היה הבית ברחוב מ' (להלן הבית הנ"ל). ע"פ כתב התביעה המחיר שנדרש עבור הבית היה 700,000 $.[2] אף שהנתבעים התרשמו לטובה מהבית הנ"ל, הם ציינו כי אין ברצונם לרכוש כעת בית אלא לשכור בית, היות וטרם החליטו באופן סופי היכן ברצונם לגור. כמו"כ אינם בטוחים כעת ביכולתם הכלכלית.

בקיץ 2007 עלו הנתבעים ארצה ושכרו בית באזור. מאז עלייתם ארצה של הנתבעים יצרו התובעים מספר פעמים קשר עם הנתבעים במטרה לבדוק האם הם מעונינים לראות בתים נוספים העומדים למכירה. אולם לא התנהלו שיחות נוספות בענין הבית הנזכר. בהמשך אף ציינו הנתבעים שימשיכו לחפש בית בכוחות עצמם. כמו"כ הנתבעים ניסו לרכוש במשך הזמן את הבית בו גרו בשכירות, אולם רכישה זו לא יצאה אל הפועל.[3]

בסוף 2009 הציעה עו"ד של הנתבעים, לנתבעים לרכוש את הבית הנ"ל היות והבעלים גילה את אזנה בדבר נכונתותו למכור את הבית במחיר נמוך יותר בגלל נסיבות אישיות. בסופו של דבר רכשו הנתבעים את הבית הנ"ל במחיר 2,700,000 ₪.

הטענות:

לטענת התובעים, חתימת הנתבעים על ההסכם אינה מוגבלת בזמן, ולפיכך הנתבעים חייבים בתשלום דמי התיווך בסך 13,000 $, שהם שני אחוז מהמחיר בו נמכר הבית.

לטענת הנתבעים, היות שבזמן שראו את הבית לא התכוונו כלל לרוכשו, ומכיוון שחלפו כשנתיים בהם לא דובר עם התובעים כלל על רכישת הבית, והתובעים אף לא היו מעורבים במו"מ הסופי לרכישת הבית, הרי שאינם קשורים יותר להסכם התיווך ואינם חייבים כלל בתשלום דמי תיווך.

דיון:

אף שאין אנו רואים את עצמנו מחוייבים לפסוק ע"פ חוק המתווכים,[4] מ"מ נציין כי ע"פ החוק הנ"ל המתווך זכאי לדמי תיווך בהתקיים שני תנאים: חתימה על הסכם בכתב, והיות המתווך "הגורם היעיל בביצוע העסקה". הנתבעים חתמו כאמור על הסכם (הזמנת שירותי תיווך) עם התובעים. ובזה התקיים התנאי הראשון.[5]

אולם התנאי השני שדורש החוק מהמתווך – להיות הגורם היעיל בבצוע העסקה – לא קויים כלל. 1 – חלפו כשנתיים בין החתימה על ההסכם וראיית הבית הנ"ל ע"י הנתבעים לרכישת הבית. בתקופה הזו לא דברו הצדדים על אפשרויות קידום העסקה לרכישת הבית (אף שדברו כמה פעמים על אפשרות רכישה של בתים נוספים. 2 – הבית הנ"ל נמסר ע"י המוכר ל"בלעדיות" הן לתובעים – הם לא הצליחו למוכרו, הן לסוכנות תיווך נוספת – גם הם לא הצליחו למוכרו. 3 – ההצעה באה מחדש לאחר כשנתיים ע"י צד שלישי (עוה"ד) ששמע על כך מהמוכר עצמו. 4 – צד שלישי זה הסביר שהמוכר שינה את דעתו כתוצאה מנסיבות אישייות. 5 – בתקופה הנ"ל הנתבעים רכזו את מאמציהם ברכישת הבית ששכרו, גם זה ללא מעורבות התובעים. 6 – המ"מ עם המוכר נוהל עי"י עוה"ד של הנתבעים ולא ע"י התובעים. 7 – מחיר הרכישה נמוך משמעותית מהמחיר עליו דובר עם הנתבעים – והם ציינו כי לא יוכלו לעמוד במחיר זה. [6] [7]

נעיר עוד, שהשאלה מהן אמות המידה להגדרת המתווך כ"גורם היעיל" העסיקה רבים. ביניהם, עו"ד ארז אלמוג, הכותב: "...מספר גורמים המצביעים על מידת 'היעילות' בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית בה היה מעורב המתווך ובין החוזה הסופי. כגון - נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העסקה; (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך - היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך. מובן, כי רשימת הנסיבות איננה סגורה."[8]

אמות המידה אינן קובעת את החיוב בזכות עצמן, אלא רק מהוות סוג של סימן האם המתווך היה הסיבה להתקשרות הצדדים. וכפי שהגדיר בית המשפט העליון: "...הכלל המנחה הוא שהמתווך זוכה בדמי תיווך כשבעקבות פעילותו התקשרו המוכר והקונה בהסכם ביניהם. ההדגשה אינה על ריבוי הפעולות האפשריות והשונות, ואף לא על טבען, אלא על יעילותה של הפעילות. במילים אחרות, צריך שהתיווך יהווה סיבה יעילה להתקשרות שבין המוכר לקונה כדי לזכות את המתווך בדמי תיווך".[9]

עכ"פ, כאמור לעיל, דעתנו היא כי במקרה שלפנינו ע"פ חוק המתווכים לא זכאים התובעים לדמי תיווך. אולם כאמור אין אנו מקבלים בהכרח את דרישות החוק. וע"פ ההלכה עדיין יכולים התובעים לטעון כי מגיעים להם דמי תווך, ולפחות כדין "מתחיל". מתחיל הוא מי שהכיר למבצע העסקה את העסקה,[10] אך לא ליווה את הצדדים עד להשלמת העסקה. היסוד ההלכתי המחייב תשלום אף ל"מתחיל" הוא דין "נהנה".[11] , דהיינו, יש להעריך שהמתחיל אמנם לא היה שותף לתהליך עד להשלמת העסקה אך פעולתו ההתחלתית תרמה לעסקה, ועל כן המתחיל הביא תועלת לצדדים.

לסיכום ההבחנה בין המצב על פי החוק לבין המצב ההלכתי היא: על פי החוק החיוב בתשלום דמי תיווך הוא דווקא במצב בו המתווך היה הגורם היעיל לביצוע העסקה. לעומת זאת, על פי דין תורה, הנהנה מפעולת המתווך חייב לשלם לו גם במצב בו תרומתו היא חלקית בלבד. טעם הדבר כיוון שסוף סוף נהנה הקונה מפעולת המתווך. וא"כ בנדון דידן יש לבדוק האם נהנו הנתבעים ממעשיהם של התובעים.

לענ"ד הזמן הרב שחלף מאז החתימה על ההסכם מחליש ואולי אף מבטל את טענתם. נזכיר כי מתווך יוגדר כ"מתחיל" רק אם הועילו מעשיו ולו באופן חלקי. אולם אם מעשיו לא הועילו כלל לא יוגדר כ"מתחיל".[12] והוא הדין א"כ בחלוף זמן כה רב (כשנתיים!). וכן מצאנו בשו"ת מהר"י טיאה וייל בתקנות פראג (לשון התקנות: "מה שמקובל משנים קדמוניות") שהשדכן מפסיד שכרו אם חלפה שנה מזמן שהציע הצעתו ולא דברו בזה. וק"ו לנדון שלפנינו.[13] [14]

אולם מדברי האג"מ[15] נראה כי עצם הזמן שחלף אינו מוכיח שהצדדים לא נהנו ממעשיו של המתווך הראשון. ואף שאנו סוברים כאמור לעיל שלמרות שבהחלט יתכן שהנתבעים היו יכולים להגיע לידי גמר עסקה בלי עזרת התובעים, מ"מ עדיין מסתבר שהכרותם המוקדמת של הנתבעים עם הבית (שנעשתה ע"י התובעים) הועילה לפחות באופן חלקי. לדוגמא, עצם הבחירה לבחון את הצעת עורך הדין שלהם, נבעה מהכרות מוקדמת עם הבית המדובר. וע"כ אנו סבורים כי ראוי שישלמו מעט פחות מחלקו של "מתחיל". כלומר 2/3 משליש דמי התיווך. כלומר 4/9 האחוז מהעסקה. (12,000 ₪ שהם 4/9 האחוז ממחיר העסקה 2,700,000 ₪).[16]

נוסיף עוד כי במקרה והעסקה נסתיימה ע"י אחרים (בלי המתווך) ובמחיר נמוך מהמחיר בו נקב המתווך, חיובם של הצדדים לשלם דמי תווך אינו מוסכם על כל הפוסקים.[17]

דייני ביה"ד נחלקו בשאלה האם יש לראות את התובעים כפועלים שכירים של הנתבעים.

לדעת המיעוט, יש לראות את התובעים כפועלים שכירים של הנתבעים. היות והצדדים חתמו על הסכם שכותרתו: "הסכם הזמנת שירותי תיווך במקרקעין". כך גם נראה מלשון האגרות משה: "ולע"ד בשלחו להיות סרסור יש לחייבו כי הוא כפועל שהבעה"ב אינו יכול לחזור".[18] כמו"כ היות ובהסכם הנ"ל מתחייבים הנתבעים להודיע לתובעים על כל הסכם בענין הנכס הנדון ולשלם במקרה זה דמי תיווך – הרי שבכך קיבעו התובעים את מעמדם כפועלים של הנתבעים. וא"כ היות והקונים הפסיקו את התקשרותם עם המתווכים באופן חד צדדי ולא אפשרו להם במלאכת התיווך, יש לחייבם כדין מי שהזמין עבודה ופיטר את הפועל לאחר שהלה התחיל כבר בעבודתו.

בענין זה נפסק[19] שצריך לשלם לפועל כדין פועל בטל. סכום זה הינו פחות משכרו המלא, ובנדון דידן, פחות מדמי תיווך מלאים. הגדרתו: "כמה היה רוצה לפחות משכרו ולישב בטל ולבא ריקן וכן ינכה לו משכרו".[20] אומדן זה הוא קשה ביותר ויכול להשתנות בנסיבות שונות[21]. הט"ז (שם) כתב בפשטות ששיעור שכר 'כפועל בטל' הוא כמחצית מהשכר המלא. פוסקים אחרים כתבו שיש לשער סכום גבוה יותר, ובמיוחד במקרים בהם ברור שהפועל היה מעדיף בכל מקרה לעבוד ולא לשבת בטל.[22] אמנם, נראה כי במקרה שלנו אין לחייב מדין 'פועל בטל' יותר ממחצית מסכום דמי התיווך המלאים משתי סיבות: 1 - קשה לאמוד על כמה כסף היה מוכן מתווך לוותר בשביל לשבת בבטלה ולא לקבל שכר מלא. 2 - הרבה פעמים מתווכים מוותרים על מלוא השכר של שני אחוזים מסיבות שונות. וא"כ הנתבעים זכאים למחצית מדמי התיווך הנותרים (היות ולדעת המיעוט הינם זכאים ל 2/3 האחוז מהעסקה. יתרת דמי התיווך הינה 1.33 אחוז מהעסקה). כלומר ל 2/3 אחוז נוספים מהעסקה.

לסיכום, לדעת המיעוט התובעים זכאים בסה"כ ל 1.33% (אחוז ושליש) מהעסקה. (36,000 ₪).[23]

לדעת הרוב, אין לתובעים מעמד של פועלים שכירים. משמעות מעמד של פועל שכיר היא כי זמנו של הפועל (ולעיתים בהגבלות מסוימות) משועבד למעסיקו. דבר זה כלל אינו נכון ביחס למתווך דירות. כותרת המסמך "הזמנת שירותי תיווך" אינה משנה את מהות היחסים שבין הצדדים. והצדדים אף לא נתכוונו ליחסי פועל – מעסיק.

לדעת הרוב, אין ראיה מדברי האגרות משה. איננו יודעים מה היתה הגדרת היחסים בין הצדדים במקרה שעליו דן האג"מ. יתכן כי במקרה בו המוכר באמת מזמין ומבקש את המתווך לתווך בעיסקה, יווצרו יחסי פועל – מעסיק. אולם במציאות ימינו אין זו כוונת הצדדים. לדעת הרוב, הסעיף המחייב את הנתבעים לשלם דמי תווך בכל מקרה, אינו נועד להגדרת היחסים ביניהם כיחסי פועל – מעסיק ואינו מעלה או מוריד לענין הגדרת היחסים.[24] [25]

לדעת הרוב, מתווך אינו פועל אלא מוכר מידע תוך שימוש בידע אישי ובמומחיות, כאשר התשלום מותנה בכך שייעשה שימוש במאמץ ובידע אלו לקנייה. העובדה, שיתכן שהמתווך ישקיע מאמץ רב ובסופו של דבר הקונה יבחר לא לקנות את הנכס אלא לקנות נכס אחר ולא ישלם פרוטה למתווך, ואף המתווך אינו מחוייב דווקא לרוכש ספציפי. מוחיכה לענ"ד כי אין מדובר ביחסי פועל – מעסיק.

ולפיכך הוחלט כדעת הרוב. הנתבעים ישלמו לתובעים "2/3 מתחיל" = 4/9 אחוז מהעסקה = 12,000 ₪.

החלטה

הנתבעים ישלמו לתובעים סך 12,000 ₪ + מע"מ

התשלום עד לתאריך כ"ו בתמוז תש"ע

כל צד ישא בהוצאותיו.

והאמת והשלום אהבו

הרב מנחם קופרמן

דיין

הרב אליעזר שנקולבסקי

אב"ד

הרב ידידיה כהנא

דיין

[1] הסכם זה מנוסח ברשלנות. יש פער משמעותי בין הנוסח העברי לנוסח האנגלי. במקרה שלפנינו בו שני הצדדים דוברי אנגלית, והמו"מ וכל השיחות ביניהם היו באנגלית (אף בביה"ד הנתבעים טענו באנגלית) ברור שהמחייב הוא הנוסח האנגלי.

[2] בהסכם התיווך מצוין 600,000 $, אולם בע"פ הצדדים הסכימו שהמחיר הנדרש היה כמצוין לעיל.

[3] בשנים 2007 – 2009 היה הבית הנ"ל ב"בלעדיות" הן אצל התובעים והן אצל סוכנות תיווך אחרת, אולם לא נמכר.

[4] וכפי שציינו בפס"ד מס' 097.

[5] אין חשיבות לעובדה כי הנתבעים בעצם היו מעונינים בשכירות בית ולא ברכישה, וכי בעצם (לטענתם) התובעים בזבזו את זמנם של הנתבעים. כמו"כ אין חשיבות לטענת הנתבעים כי התובעים הסתירו מהם את העובדה כי קיימים נכסים פנויים להשכרה. בסופו של דבר חתימתם על ההסכם נעשתה בידיעה כי מדובר על בית למכירה (ואף ראו יחד 4 בתים), ולפיכך חתימתם מחייבת.

[6] שער הדולר באותה תקופה היה כארבעה ₪ ומעלה לדולר. ולפיכך בשקלים המחיר היה לפחות 2,800,000 ₪ ובחלק מהתקופה קרוב ל3,000,000 ₪. כלומר הבית נרכש ב 100,000 – 300,000 ₪ פחות מהמחיר המבוקש. אמנם בד"כ מחיר סגירת העסקה נמוך מהמחיר ההתחלתי. אולם נראה שכאן מדובר על פער גדול יותר. מ"מ נדגיש כי נקודה זו, האחרונה (שינוי המחיר) אינה משמעותית לענ"ד לצורך מסקנתנו בדבר אי היות התובעים "הגורם היעיל בביצוע העסקה"

[7] הנתבעים טענו, כי כשהתובעים הראו לנתבעים בית מסויים (לא הבית שנרכש), ציינו הנתבעים בפני התובעים כי הם (הנתבעים) כבר ראו בית זה ע"י מתווך אחר לפני כשנה. בתגובה אמרו התובעים כי אחרי שנה אין משמעות להסכם תווך! בדיון בפני ביה"ד הכחישו התובעים כי אמרו כך. מ"מ לא מפי הצדדים אנו חיים בענין זה.

[8] פורסם באתר www.reader.co.il, מאגר המאמרים הישראלי/חוק ומשפט/חוק ומשפט-כללי/הפיינדר כגורם מהותי בעסקאות ותגמולו/עו"ד ארז אלמוג. מקורם של קריטריונים אלה בפסק דין של השופט שמגר ב-ע"א 2144/91 מוסקוביץ' ואח' נ. מנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל (פד"י מ"ח (3), עמ' 123).

[9] בע"א 451/76, פטל נ. מרגלית, פד"י ל"א (2), עמ' 412.

[10] ע' "פתחי תשובה" חו"מ סימן קפה' סק"ג, "אגרות משה" חו"מ סימן מט' (שחיוב זה הוא מדינא).

[11] שו"ע חו"מ סימן קנז סע' י; סי' רסד סע' ד; ועוד.

[12] ע' שו"ת ר' ידידיה טיאה וייל (בנו של ה"קרבן נתנאל", וידידו של הנו"ב) חלק חו"מ סימן ט' אות א'.

[13] ע' בספר "הלכות מתווכים" מאת הרב יוסף גולדברג, שפסק כדברי מהר"י טיאה וייל (פרק ח' סעיף ה'). ובסעיף יב' פסק ע"פ הנ"ל שאם חלפה שנה זכאים הצדדים להכניס מתווך אחר לעסקה ללא התראה. ע' גם בהגהות חת"ס לשו"ע חו"מ סימן פז' סעיף לט' המציין מנהג שאם השדכן התרשל ועברו שלשה חדשים!! רשאים הצדדים להכניס מתווך נוסף לאחר שהתרו בו. ע"ע גם במחצית השקל בהקדמתו להלכות קידושין, דיני שדכנות אות י' שזה מנהג מדינת מערין, אולם בשאר מדינות נהגו חצי שנה ולא רבע שנה. אמנם לא הזכיר בדבריו התרשלות השדכן אלא רק את העובדה שלא עלה בידו להביא את השידוך לידי גמר.

[14] לדעת אחד הדיינים יותר מסתבר כי מעשי המתווך יועילו אחרי שנתיים במכירת בית מאשר בשידוך (נדון המהר"י טיאה). אולם לדעת הרוב, ההפך הוא הנכון: יותר מסתבר שדברי השדכן יועילו אף לאחר זמן מאשר דברי מתווך בתים. ועדיין אנו סבורים כי יסוד דברי המהר"י טיאה נכונים אף במקרה שלפנינו. וע' גם בהערה הקודמת.

[15] חו"מ סי' מט'

[16] לדעת המיעוט (המובאת לקמן יש לראות בתובעים מתחיל לכל דבר ועליהם לקבל כדין מתחיל = 1/3 מדמי התיווך = 2/3 אחוז מהעסקה = 18,000 ש"ח

[17] ע' נוב"ת חו"מ סימן לו' שחלק על הרמ"א וקבע שאם אין בכך רמאות הרי שלא ניתן לחייב לשלם לשדכן הראשון את שכרו. דברי הנו"ב הובאו בפת"ש חו"מ סימן קפה' סק"ג. זו גם דעת "חכמת שלמה" בהגהותיו לשו"ע שם, וכן פסקו ה"שב יעקב" (חלק חו"מ סימן יג') וה"מאמר מרדכי" ( סימן כא').

[18] חו"מ סי מט' ענף ב' ד"ה אבל מסתבר

[19] שו"ע חו"מ סימן שלד' סעיפים ב', ד ונו"כ שם. ואף בקבלן הדין כן.

[20] טור חו"מ סימן שלג'

[21] עי' שו"ת רדב"ז, חלק ב סימן תשצג שיש לאמוד לפי הפועל ולפי המלאכה. ועי' סיכום מפורט של השיטות השונות בספר משפט הפועלים, פרק יג הערות יד-טו.

[22] עי' שו"ת הרשב"א, חלק א סימן תתקפז; שו"ת הרמ"א, סימן נ; כנה"ג סימן שלג, הגה' הטור אות א.

[23] ניתן לשאול: הכיצד זכאים התובעים לדמי התיווך אם לא היו הגורם היעיל בביצוע העסקה? התשובה לטענה זו היא שהמתווכים היו יעילים עד כמה שיכלו. הנתבעים הם אלה שלא אפשרו להם להיות יעילים, ולכן המתווכים אינם צריכים להפסיד את שכרם. הנתבעים פעלו שלא בתום לב כאשר לא יידעו את המתווכים על התרקמות העסקה ביניהם למוכר הנכס אותו ראו בעזרתם. ממילא, כיוון שהחוק קובע כי עקרון 'הגורם היעיל' אינו תקף במקום בו פעל הלקוח שלא בתום לב, חוזרת החובה ההלכתית לשלם למתווך כפי ההסכם, וכפי שהתבאר לעיל על פי הלכות שכירות פועלים.

[24] בשולי הדברים נעיר, כי לדעת הרוב תמוה כיצד ניתן לטעון טענות של חוסר תום לב, התנהגות לא ראויה וכד' על הנתבעים. כאשר מהלך הענינים הוא כזה שהנתבעים לא חשבו על רכישת הבית הנדון במשך זמן כה רב, ניסו לרכוש בתים אחרים, ובסוף רכשו את הבית המדובר רק בגלל הצעה חדשה מצד גורם שלישי, הצעה שהיתה שונה באופן מהותי מקודמתה ז"ל.

[25] טענה נוספת בפינו: אפילו היינו אומרים שמדובר ביחסי פועל – מעסיק (מה שלדעתנו אינו נכון כלל), הרי שכאן הפסקת ההתקשרות לא נעשתה רק מצד הקונה, כי אם גם מצד המתווך. לא ייתכן שמתווך יראה דירה ו"יצא לפנסיה". במקרה דנן, היה על המתווך לפנות אל המוכר ולשאול האם הוא מוכן להוריד את המחיר וכו'. הראיה היא - כי העו"ד, שאין זה מקצועה, שמעה על כך, ואילו המתווך עצמו לא שמע דבר וחצי דבר. זו בפירוש איננה "חבילת תיווך" שמוכר מתווך רגיל, ואפילו נניח שהוא ממש פועל.