בס"ד, י"ב סיון תשפ"ג, 1 ביוני 2023

 תיק מס' 77096-2

החלטה בבקשת רשות ערעור

בעניין שבין

התובעים והנתבעים שכנגד

[חברי קבוצת רכישה]

לבין 

הנתבעים והתובעים שכנגד

1. [הבעלים של חברת הניהול]

2. [חברת הניהול]

3. [משרד עורכי הדין שייצג את קבוצת הרכישה]

רקע

החלטה זו עוסקת בבקשת רשות ערעור (בר"ע) שהגישו התובעים כנגד פסק הדין החלקי של בית הדין קמא מתאריך כ"ה תמוז תשפ"ב. ההחלטה הועברה לעיוני, ולצורך קבלת ההחלטה עיינתי בחומרים שבתיק, בכלל זה, פסק הדין קמא 77096 נשוא ערעור זה, פסק דין 77009 שעסק בהליך ביניים אחר בין הצדדים, בר"ע, תשובת הנתבעת לבר"ע, פרוטוקולים, כתבי טענות, סיכומים ונספחים רבים שהגישו הצדדים

נתבעת 2 הנה חברה בבעלות נתבע 3 (להלן "החברה", "נתבעת 2"). בשנת 2007, נתבעת 2 התחילה לארגן קבוצת רכישה בניהולה במטרה להקים פרויקט שבו כ-60 יחידות דיור (להלן "הפרויקט"). נתבע 1 הנו אביו של נתבע 3, ושימש כעו"ד ונאמן בחשבון הבנק שבו היו כספי הקבוצה (להלן "הנאמן"). רוב חברי הקבוצה הנם התובעים בהליך זה (להלן "התובעים", "המערערים", "הקבוצה"). הפרויקט ממוקם ב***. תהליך הבניה התארך מסיבות שחלקן נתונות במחלוקת, ונתגלעו מחלוקות בין הצדדים.

בכדי לייעל את ההליך, בית דין קמא הציע כי יינתן פסק דין חלקי אשר יכריע בחלק מהמחלוקות, כפי שיפורט בהמשך. הצדדים הסכימו להצעה, ולכן בית דין קמא הכריע בשלוש מחלוקות מרכזיות הנוגעות בחלק מהתביעות שהגישה הקבוצה, ואלו הן:

האם היחסים בין נתבעת 2 לבין התובעים הם יחסי מוכר-קונה, והאם חוק המכר (דירות) חל על ההתקשרות?

האם נתבעת 2 התחייבה למסור את הדירות לתובעים תוך זמן מסוים?

האם ההסכמה שבהסכם 2015 מהווה מחילה על כל הטענות של התובעים כלפי נתבעת 2?

לו היה בית קמא מקבל את טענות התובעים ככתבן וכלשונן וקובע כי היחסים בינם לבין נתבעת 2 הם יחסי מוכר-קונה, וכי ה"מועד החוזי" למסירת הדירות הוא 1.1.2011 אזי על פי כתב התביעה נתבעת 2 היתה חייבת לתובעים 19,345,706 ₪, נספח 56 לכתב התביעה מפרט את הנזקים הפרטניים לכאורה שנגרמו לכל יחיד בקבוצה.

פסיקת בית הדין קמא

בית דין קמא קבע כי על פי עמדת הממונה על חוק המכר, מארגני קבוצות רכישה אינם כפופים לחוק המכר, ובלבד שקבוצת הרכישה היא באמת קבוצת רכישה. אפשר שפרויקט יציג עצמו כקבוצת רכישה, בעוד שלמעשה מתקיימים בו יחסי מוכר-קונה בין המארגן לבין חברי הקבוצה. המבחן שמאפשר לבדוק אם באמת מדובר בקבוצת רכישה איננו האופן בו הפרויקט מוצג, אלא מערכת היחסים המשפטית של כל הצדדים לפרויקט. במסגרת זו נבדק גם מי שולט בפרויקט. השליטה בפרויקט מתבטאת במערך ההסכמים שבבסיס הפרויקט ו/או בפרקטיקה הנהוגה בו.

בית הדין קבע כי נטל ההוכחה לכך שנתבעת 2 הינה במעמד של מוכר לעניין חוק המכר מוטל על התובעים, מאחר ומארג ההסכמים וההתנהלות של שני הצדדים עד להגשת התביעה העידה על כך שנתבעת 2 אינה בגדר מוכר אלא במעמד של חברת ניהול.

לאחר שבית הדין בחן את מארג ההסכמים ואת התנהלות מערכת היחסים בין התובעים לבין נתבעת 2, הן על פי ההתנהלות בפועל והן על פי תבחיני נייר העמדה של הממונה על חוק המכר – בית הדין קבע כי ההתנהלות היתה התנהלות של קבוצת רכישה מול חברת ניהול.

בית דין קמא הכריע בנוגע לשלושת השאלות שעמדו לפתחו באופן הבא:

מעמד נתבעת 2 הינו כשל מארגן של קבוצת רכישה ולא כיזם או מוכר לעניין חוק המכר. לכן, תביעת הקבוצה בסעיף זה נדחית.

נתבעת 2 לא התחייבה למסור את הדירות בתוך זמן מסוים. היא הביעה ציפייה שכך יהיה – ציפייה שאינה בגדר התחייבות. לכן תביעת הקבוצה המבוססת על הפרת חוזה בגלל איחור במסירה – נדחית.

טענת נתבעת 2 שבהסכם 2015 הסכימה הקבוצה לוותר על תביעות – נדחית. הקבוצה אינה מושתקת מלהעלות טענות גם על אירועים שאירעו לפני חתימת ההסכם.

הערעור שלפנינו נסוב סביב החלטות בסעיפים מס' 1-2, על ההחלטה בסעיף מס' 3 לא הוגשה בר"ע.

טענות התובעת בבר"ע

טענותיה המרכזיות של התובעת לערעור על סעיף א' של פסק הדין הם:

טענות כי נפלו טעויות בהלכה ובשיקול הדעת בפסק הדין של בית דין קמא

בית הדין התעלם מפסק הדין ביאזי נ' א.ב – הבית הישיר הראשון בע"מ שקבע כי במקרה בו החברה שולטת בפרויקט באופן מוחלט, אזי החברה "אינה יכולה לחמוק מהוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) באמצעות הוראות חוזיות, המפטירות אותה מאחריות כלפי הרוכש" – התעלמות זו הינה טעות בהלכה ובשיקול הדעת.

קביעת בית הדין שכאשר יש סתירה במסמכים שהוציאה נתבעת 2 אזי "יש להעדיף את הפרשנות המיישבת את הסתירה", לטובת נתבעת 2. הינה טעות בהלכה ובשיקול הדעת, שכן על פי פסיקת בתי המשפט, כאשר יש סתירה במסמכים המוצאים ע"י מי שמנסח את המסמכים כלל הפרשנות הוא "לרעת המנסח".

בית הדין קבע כי גובה דמי הניהול שנקבע בהסכם למתן שירותי שיווק וניהול – 8% מהעלויות הכוללות של הפרוייקט – מתאים לשכר המקובל בשוק בקרב חברות ניהול, ולא לשכר המקובל אצל יזמים. אולם, לא הובאה בפני בית הדין תשתית כלשהי על-ידי נתבעת 2 לקביעה זו. קביעה זו היא טעות בהלכה, בשיקול הדעת ובקביעת העובדות.

בית הדין הניח לצורך ההכרעה שנתבעת 2 הסתירה מידע מסויים מהקבוצה; אך לא המשיך עם המסקנה המתחייבת מקביעה זו עצמה, לפיה חוק המכר חל על נתבעת 2. בכך נפלה טעות בהלכה וכן טעות הנראית לעין בשיקול הדעת.

בית הדין התעלם מהודאת בעל דין של נציגי נתבעת 2 בפני בית הדין עצמו, לפיה מעמדה של החברה הוא כשל קבלן המוכר דירות. התעלמות זו היא טעות בהלכה וטעות הנראית לעין בשיקול הדעת.

לפי נייר העמדה של הממונה על חוק המכר, כאשר "המארגן ביצע בפרוייקט פעולות משמעותיות [ההדגשה במקור] טרם הקמה של הקבוצה ו/או של וועד מנהל / נציגות הקבוצה" – הדבר מהווה אינדיקציה שלא מדובר בקבוצת רכישה.

לגבי ביצוע פעולות משמעותיות טרם הקמת הקבוצה ו/או נציגות הקבוצה – לדעת אחד הדיינים, נתבעת 2 ביצעה פעולות משמעותיות לפני הקמת ועד הקבוצה, והדבר מהווה אינדיקציה מתונה שהיא לא פעלה כמארגן סטנדרטי, והייתה קרובה להתנהלות המצופה ממוכר. לדעת רוב הדיינים, מכיוון שוועד הקבוצה נבחר לפני שנערכו פעולות בנייה משמעותיות, לפי מבחן זה, הרי שהפרויקט הוא בגדר קבוצת רכישה, ולא פרויקט של בנייה ע"י מוכר ומכירה לחברי הקבוצה. התובעים טענו כי בקביעה זו של הדיינים נפלה טעות בהלכה ובשיקול הדעת, המילה 'בניה' אינה כתובה בנייר העמדה של הממונה על חוק המכר.

טענות כי נפלו טעויות הנראות לעין בשיקול הדעת

התובעים טוענים כי המקרה שבפנינו נמנה על אותם המקרים בהם מארגן הקבוצה ייחשב כיזם המוכר דירות, כמשמעות מונח זה בחוק המכר, על כל המשתמע מכך, שכן החברה שלטה בפרויקט באופן מוחלט – הן כפי שהיא עולה מהוראות הסכם הניהול, והן בפועל, כפי שיפורט להלן.

סעיף 10 להסכם הניהול קובע כי לא ניתן להחליף את חברת הניהול.

החברה נטלה הלוואה לרכישת הקרקע, דבר זה מעיד על שליטתה של החברה בפרויקט.

הקרקע היתה רשומה על שם נאמן שהוא אביו של הבעלים של החברה, עובדה זו גרמה לשליטה בפועל של החברה בפרויקט.

בהסכם הניהול ובהסכם השיתוף נקבע כי החברה תבחר את הבנק המממן, דהיינו החברה שלטה בנושא המימון באופן בלעדי, בנוסף בפועל החברה מידרה את חברי הקבוצה והסתירה מהם מידע בנוגע למימון. זאת,  בניגוד להנחת בית דין קמא שרק בעניין התכנון הוסתר מידע מחברי הקבוצה, רק בשנת 2015 החל הועד להיות שותף בנושא המימון.

בית הדין קבע כי אמנם החברה אכן החזיקה בדירות, ומכרה אותם בשלבים מאוחרים, אלא ש"החברה ניסתה לשווק את כל הדירות לאחרים, ולא רצתה לשמור דירות לעצמה כדי להמשיך לשלוט בפרוייקט". ואולם, קביעה זו שגויה היא לפי הדין. גם מוכר רגיל מעוניין לשווק את הדירות לאחרים, ולא לשמור לעצמו את הדירות. השליטה נבחנת כמובן לפני המכירה, ולא לאחריה.

בית הדין קבע כי נתבעת 2 לא השאירה בידיה זכויות נוספות, אולם מדובר בקביעה שגויה, שכן עד להסכם השיתוף בשנת 2015 הזכויות הנוספות בפרוייקט היו שייכים לנתבעת 2. התובעים טוענים כי המועד הקובע לעניין בחינת שליטתה של החברה בפרוייקט הוא כמובן לפני עריכתו של הסכם השיתוף, ולא לאחריו.

בית הדין קבע, כי היועץ המשפטי של הפרוייקט היה נתבע 1, אביו של בעל החברה. הוא גם היה הנאמן. האדריכל והמפקח נבחרו גם הם ע"י נתבעת 2. נתבעת 2 היא חברת הניהול של הפרוייקט. חרף כל זאת קבע בית הדין כי אין אלה ראיות לכך "שהמארגן ניסה לשלוט בפרוייקט באמצעות בעלי תפקידים מטעמו".

רק בשלהי שנת 2015 התאפשר לחברי הקבוצה לעיין בספרי הקבוצה ולהכיר את חברי הקבוצה. עד לחודש אוגוסט 2015 לא היה לועד גישה להנהלת החשבונות של הפרויקט, שנוהלו על ידי נתבעת 2, למרות שמונה ועד לקבוצה בשנת 2009, ניהול הפרויקט בוצע באופן בלעדי על ידי החברה עד לשנת 2016.

בית הדין הסתמך על נוסח הסכם השיתוף – הסכם השיתוף נערך באפריל 2015, 8 שנים לאחר רכישת הקרקע לטענת התובעים לא ניתן ללמוד דבר מהסכם שנערך 8 שנים לאחר רכישת הקרקע, בנוסף גם הסכם השיתוף נוסח על ידי נתבעת 2.

התובעים דוחים את טענות בית הדין על פיהם הוא קבע כי מדובר בהתנהלות של קבוצת רכישה מול חברת ניהול:

בפסק הדין נקבע, כי בהתאם לנוסח ההסכמים הרלוונטיים עליהם חתמו הצדדים, המעמד המשפטי של נתבעת 2 היה כמארגנת קבוצת רכישה. בית הדין התעלם מהעובדה, כי נתבעת 2 היא שניסחה הסכמים אלו.

בית דין קמא הסתמך על נוסח הסכם השיתוף וקבע כי מדובר בקבוצת רכישה, אולם הוראות אלו כלל אינן רלבנטיות להכרעה זו, הן מהטעם שנוסחו כאמור ע"י המשיבים, והן מהטעם שהסכם השיתוף נחתם רק בחודש אפריל 2015, כ-8 שנים לאחר רכישת המקרקעין, וכאשר הבנייה הייתה בעיצומה.

בית דין קמא קבע כי "פיטורי המארגן הנם ראיית זהב שבקבוצת רכישה עסקינן, ולא בקבלן המוכר דירות". כנגד זה טוענים התובעים, שאין מה ללמוד מעובדה זו שכן עד לפיטורי נתבעת 2 הייתה לה שליטה מוחלטת בפרוייקט. פיטורי נתבעת 2 נעשו לשם צמצום נזקים בלבד, ואינה יכולה להביא למסקנה כי הקבוצה שלטה בפרויקט לפני פיטורי נתבעת 2.

התובעים דוחים את קביעת בית הדין כי היה עליהם להעלות את טענותיהם בשלב מקודם יותר, שכן עד להגשת כתב התביעה טרם התבררה לתובעים רשלנותה הפושעת של נתבעת 2.

טענות נוספות

התובעים טענו כי נתבעת 2 בחרה את הקבלן המבצע, אולם בית הדין קיבל את עמדת נתבעת 2 כי הוועד של התובעים בחר את הקבלן המבצע. זאת, על פי עדכון מס' 5 של נתבעת 2 מתאריך 5.2.2009 בו נכתב כי תפקידו של הוועד הוא לאשר את בחירת הקבלן המבצע. התובעים טוענים כי הודעה זו יצאה לפני שהיה וועד לקבוצה, וכי נתבעת 2 לא הציגה ראיה כל ראיה לכך שהוועד אישר את הקבלן המבצע, לטענת התובעים מדובר בטעות עובדתית נגלית לעין.

תגובת הנתבעת לבר"ע

המשיבים בתגובה לבר"ע של התובעים, כתבו לבית הדין כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, כי אין בבקשת הערעור חידוש או תוספת שלא נידונה בפסק הדין שדחה את תביעת התובעת, לא צורפו ראיות חדשות או פסיקה רלוונטית.

לא זו בלבד, התובעים טוענים לאורך כל בקשת הערעור כי נפלו טעויות בהלכה ובשיקול הדעת, אולם התובעים אינם מספקים הסבר לטעות שנפלה, לכן דין הערעור להידחות על הסף.

המשיבים ציינו כי התובעים טענות עובדתיות לא נכונות, והציגו מצג שווא, בדגש על שתי הטענות הבאות:

בסעיפים 40-45 לבר"ע כתבו התובעים כי נתבעת 2 שלטה שליטה מוחלטת בפרויקט, וכי הרוכשים היו ממודרים מהמתרחש בפרויקט וניהול הפרויקט בוצע באופן בלעדי על ידי נתבעת 2. כל זאת בניגוד מוחלט לאופן בו התנהלו הדברים בפועל, לטענת המשיבים הוועד של הקבוצה היה דומיננטי ביותר, שלט בפרויקט ונתן הוראות לנתבעת 2. התקיימו עשרות ישיבות וועד, מאות מיילים ועוד. המשיבים טוענים כי יש בהעלאת טענה זו בכדי לקעקע את אמינות טענות הקבוצה כולן שכן טענה זו מתעלמת כליל מהמאורעות עד שנת 2015.

בסעיף 67 לבר"ע טענו התובעים כי הקבלן המבצע נבחר על פי שיקול דעתה הבלעדי של נתבעת 2, וקביעת בית הדין בעניין זה שהקבלן נבחר על ידי הועד היא טעות הנגלית לעין שכן אין החלטה כזו של ועד הקבוצה. אולם, טענה זו אינה אמת, המשיבים טוענים כי התובעים בחרו לא לקרוא את הסיכומים שהוגשו על ידם או שהם ניסו להתעלם מראיות שהוגשו בסיכומים. בניגוד לנטען על ידי התובעים המשיבים צירפו בנספח 3 לכתב התשובה פרוטוקול בחירת קבלן על ידי הוועד, חתום על ידי חברי הועד.

המשיבים בכתב התגובה לבר"ע האריכו במענה לטענות השונות של התובעים, אולם אין כאן המקום לחזור על כל טענותיהם.

לסיכום כותבים המשיבים כי הבר"ע לא חידשה מאומה אלא מיחזרה טענות שנטענו בעבר וחלקה על פרשנות בית הדין. המשיבים הפריכו את פרשנות התובעים ולכן על בית הדין לדחות את הערעור ולחייב את התובעים בהוצאות משמעותיות.

נושאי הדיון

מהכלל אל הפרט

טענות לטעות בהלכה

טענות לטעות בשיקול הדעת

טענות לטעות בעובדות

הוצאות

הטענה כי נתבעת 2 היא בגדר מוכר

התובעים והנתבעים, למורת רוחם, כרוכים זה בזה מאז שנת 2007, רצונם של חברי הקבוצה היה לקנות נכס במחיר אטרקטיבי, וזאת על ידי חסכון של הרווח היזמי, ושל רכיבי מס שונים ולכן הם בחרו להצטרף לקבוצת רכישה שבה משלמים דמי ניהול לגורם המארגן. פעמים רבות הדבר משתלם, במיוחד אם בוחרים חברת ניהול מקצועית שיודעת לעשות את מלאכתה. כשהכל הולך כשורה, חברת הניהול עושה את מלאכתה, וועד הקבוצה מפקח מלמעלה על התנהלות חברת הניהול- אחרי כשנתיים חברי הקבוצה זוכים להיכנס לדירות שלהם, כשכל חבר קבוצה חסך סכומי כסף משמעותיים.

קבוצת הרכישה תרצה לדאוג עצמה להגנה מסויימת מפני עיכוב במסירת הדירה או בגין תיקוני בדק של הדירה – זאת במקרה ובהסכם הביצוע מול הקבלן המבצע דאגו להכניס את מנגונני ההגנה המתאימים.

אולם לא תמיד כך הם פני הדברים, לעיתים הדברים אינם הולכים כשורה, וקבוצות רכישה שהיו תחת ניהול של חברות ניהול מקצועיות בעלות נסיון רב נקלעו לתסבוכות שונות. כמובן אם מדובר בחברה ללא נסיון אזי שיעור התקלות גבוה יותר, לעיתים מדובר בעיכובים של שנים במסירת הדירות, לעיתים הקבוצה מתפרקת, ובמקרי קיצון הכספים שהושקעו על ידי חברי הקבוצה יורדים לטמיון.

כל משקיע יודע כי אין 'ארוחות חינם', בהשקעות יש מתאם (קורלציה) בין הסיכון לבין הסיכוי, רוכש של דירה מיזם ישלם יותר עבור הדירה, אך יעמדו לו ההגנות הקבועות בחוק: ערבויות כספיות עבור מיטב כספו ששולם לקבלן, פיצוי עבור עיכובים במסירת הדירה, תיקוני בדק ועוד. יש שיאמרו שמרכיב הסיכון בקבוצת רכישה אינו מצדיק את החסכון המסויים לו זוכים חברי הקבוצה.

קבוצת הרכישה שלפנינו היא דוגמא למצבים בהם הדברים אינם הולכים כשורה בקבוצת רכישה. הדירות נמסרו בעיכוב רב מאוד, חברי הקבוצה נאלצו לשלם מס בשיעור גבוה ממה שחשבו, עלויות הביצוע והמימון של הפרויקט חרגו מהמתוכנן והיה קושי משמעותי במציאת גורם מממן לקבוצה.

כלשון הגמרא: "היינו דאמרי אינשי, כמשלם שערי מכדא, נקיש ואתי תיגרא בביתא" (בבא מציעא נט ע"א) – כשנגמרים השעורים מהכד בבית, עד שהכלי משמיע צליל חלול כשנוקשים עליו, נוצרת תגרה, מריבה בבית.

ואכן ככל שהפרויקט התמשך, גבר חוסר האמון בין הצדדים וכך גם ההאשמות ההדיות, חברי הועד והרוכשים מאשימים את חברת הניהול ואת הנאמן ברשלנות וכשלון הפרויקט, ומנגד חברת הניהול טוענת כי הועד והרוכשים הכשילו והערימו קשיים בניהול הפרויקט ולא שלמו להם את שכרם.

בין הצדדים יש מחלוקות רבות שטרם הכריע בהם בית דין קמא, בהסכמת הצדדים בית דין קמא הכריע בשאלה הטרומית האם מערכת היחסים בין התובעים למשיבים היא מערכת יחסים בין מוכר לקונה שחוסה תחת הגנות חוק המכר, או שמא מדובר במערכת יחסים בין קבוצת רכישה לחברת ניהול. בית דין קמא הכריע כי מדובר במערכת יחסים בין קבוצת רכישה לחברת ניהול, ועל קביעה זו נסוב הערעור.

לאחר עיון בפסק הדין החלקי, כתבי הטענות, פרוקוטוקולים של הדיונים הרבים שנערכו, והנספחים הרבים שהוגשו על ידי הצדדים, אני קובע באופן חד משמעי כי מערכת היחסים בין הצדדים היתה מערכת יחסים של חברת ניהול מול קבוצת רכישה. כל ניסיון לצייר את הדברים באופן אחר חוטא לאמת, ומנסה לשכתב את מערכת היחסים על מנת שהדברים יתאימו לתביעה שהוגשה.

טרם אסקור את הסיבות לקביעתי שמדובר ביחסי חברת ניהול וקבוצת רכישה, אקדים ואומר שתפיסת התובעים כי יש קשר בין רשלנות-לכאורה והעיכובים במסירה, לקביעה כי מדובר ביחסים של מוכר וקונה שגויה ביסודה. אכן נגרמו נזקים משמעותיים לחברי הקבוצה מחמת העיכובים וכך גם לחברת הניהול, אולם השאלה האם מדובר ביחסים של קונה ומוכר איננה תלויה בשאלת היקף הנזקים שנגרמו לצדדים, והאם נתבעת 2 התרשלה או גרמה נזקים.

על פי תפיסה שגויה זו כותבים התובעים בסעיף 50 לנימוקי ערעור:

בית הדין גם קבע כי היה על המערערים להעלות את טענותיהם נגד החברה מוקדם יותר. אין ממש בקביעה זו. כמפורט בכתב התביעה, עד להגשת כתב התביעה טרם התבררה למערערים רשלנותה הפושעת של הקבוצה, אשר הסתירה מידע קריטי מהמערערים. ממילא אין מקום לקביעה כלשהי נגד המערערים (גם) בעניין זה" (הדגשה אינה במקור).

רוצה לומר, שאלת היקף הנזקים שגרמה נתבעת 2 או רשלנותה אינן משפיעות על השאלה האם להגדיר אותה כמוכרת.

אשר על כן, צדק בית הדין כאשר קבע כי מהתנהלות הצדדים במשך השנים, גם בזמנים בהם המתח הגיע לשיאו בשנים 2015-2016 עולה כי הנחת המוצא היתה כי נתבעת 2 אינה מחויבת לחוק המכר. לעומת זאת, טענות התובעים כנגד קביעה זו, בהתבסס על היקף הרשלנות שהתגלה לה לאחר זמן אינן ממין העניין. שהרי חוק המכר (דירות) נותן פיצוי על עיכוב במסירה גם אם לא היתה כל התרשלות מצד המוכר, ולכן אם אכן סברו התובעים שמדובר ביחסים של מוכר וקונה היה עליהם לציין זאת שנים רבות קודם לכן.

בדומה לכך, כדי לבסס את טענתם טענתם שמדובר ביחסי מוכר וקונה טענו התובעים בסעיף 61 כי נתבעת 2 עשתה פעולות משמעותיות לפני בחירת נציגות הקבוצה, אשר לטענתם  גרמו לאיחור עצום במסירה. אלא שמה שמשפיע על הגדרת נתבעת 2 כמוכרת איננו היקף הנזקים שנטען שהיא גרמה אלא היקף הפעולות שהיא ביצעה ואופי מערכת היחסים בין הקבוצה.

טענות התובעים בסעיף 61 דינם להידחות מסיבה נוספת, תבחין מס' 4 של עמדת הממונה על חוק המכר, לצורך הגדרת יחסי מוכר וקונה הוא –

המארגן ביצע בפרויקט פעולת משמעותיות טרם הקמה של הקבוצה ו/או של וועד מנהל/נציגות הקבוצה (הדגשה אינה במקור).

עמדת הממונה היא כי לאחר שהוקמה הקבוצה אזי גם פעולות משמעותיות שבוצעו על ידי המארגן, אינן מהוות אינדיקציה ליחסים של מוכר וקונה. במקרה זה, על פי פרוטוקול אסיפת חברים (נספח מס' 1 של המשיבים) עולה כי הקמת הקבוצה נעשתה טרם רכישת הקרקע על ידי הנאמן. ממילא, כל הפעולות שבוצעו לאחר מכן, אינן יכולות להוות אינדיקציה לכך שמדובר ביחסי מוכר וקונה.

מבחינה של מערכת היחסים בין חברי הקבוצה לחברת הניהול עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי מדובר בקבוצת רכישה. דבר זה בא לידי ביטוי בהסכמים השונים עליהם חתמו הצדדים, במידת המעורבות והשליטה הרבה של חברי הועד, בתלונות שונות שעלו כלפי חברת הניהול וההתנהלות בפועל, כל זאת כפי שיפורט להלן.

ראיות לכך שלא מדובר ביחסי מוכר וקונה

החלטה על רכישת הקרקע התקבלה על ידי אסיפת חברים של חברי הקבוצה (נספח מס' 1 של הנתבעים).

הקרקע נקנתה בנאמנות עבור חברי הקבוצה ולא עבור נתבעת 2.

בפרסומים השונים נכתב בבירור כי מדובר בקבוצת רכישה.

מהסכם לשירותי ניהול עליו חתמו הצדדים במועד הצטרפות לקבוצה, עולה כי מדובר בקבוצה שמקבלת שירותי ניהול בלבד. טענת התובעים כי החוזה לא נוסח על ידם, אינה מהוה סיבה לסטות מההבנה שמדובר בקבוצת רכישה. במעמד החתימה על הסכם הניהול הצדדים ידעו כי מדובר בקבוצת רכישה כעולה מההסכם, ולכן השאלה מי ניסח את ההסכם לא רלוונטית.

הקמת וועד קבוצה על ידי נתבעת 2.

הקבלן המבצע נבחר על ידי חברי הוועד בלבד. על פי פרוטוקול מתאריך ד' טבת תש"ע עליו חתומים חברי הועד: ***, נכתב בסעיף 1 "[נתבע 1] העלה כי [נתבעת 2] והמפקח נמצאים בקשר עם חלק מהקבלנים ועל כן הבחירה תתבצע על ידי אנשי הועד, על מנת למנוע חשש של מראית עין וניגוד עניינים". בסעיף 7 "הוחלט פה אחד לבחור את *** לביצוע הפרויקט, בשל הנסיון, ובשל המחיר הזול ביותר שהוא הציע מבין כל ההצעות". כל זאת בניגוד גמור לסעיף 67 לנימוקי התובעים שם הם טוענים כי אין החלטה כזו של ועד הקבוצה וכי בקביעה של בית דין קמא נפלה "טעות הנגלית לעין"(!) יצויין כי על הסכם הבוררות בהליך זה בבית הדין חתומים חברי הוועד שכוללים בין היתר: *** אותם חברי וועד שחתומים על פרוטקול בחירת הקבלן! הגשת כתב ערעור על סך עצום של מעל 19 מ' ₪ תוך הצגת מצגי שווא, חמורה ביותר ותבוא לידי ביטוי בפרק שיעסוק בפסיקת הוצאות לטובת המשיבה.

מעורבות פעילה של חברי הוועד לאורך השנים בתהליכים לקידום הפרויקט שכללה פיקוח, בקרה ושותפות בקבלת החלטות שונות, בשלבים שונים של הפרויקט. בדוא"ל מאפריל 2012 מתאר חבר הוועד את ההתנהלות של הוועד עד לנקודה וזו ואת ההחלטה למנות את גברת טלי לוי שתבחן את הפרוקייט, פסק דין זה אינו עוסק ברשלנות הנטענת של המשיבים ולכן לא נעסוק בחוות הדעת, אולם ניתן ללמוד רבות ממהלך זה של חברי הוועד על אופי הקבוצה:

"שלום לכולם

מזה תקופה ארוכה שאנחנו עוקבים בדריכות אחרי מהלכי [חברת הניהול] בקידום הפרויקט בו השקענו את כספנו ושכולנו מחכים בקוצר רוח לראות בבניינו. במהלך השנים האחרונות אנחנו עוקבים (בפגישות, ישיבות, התייעצויות וכדו') אחרי המהלכים שנעשו - ארגון הקבוצה, רכישת הקרקע, מכרזי קבלנים, תוכניות וכו', כידוע לכולנו, קבוצתנו נתקלה בעיכובים ומהמורות רבות בדרך, וכולנו מרגישים זאת בכל יום ויום של עיכוב. לאחרונה נפלה החלטה בקרב וועד הפרויקט למנות גורם חיצוני שיכנס לעובי הקורה בבדיקת כל מהלכי הפרויקט החל מרכישת הקרקע והתאמת התוכניות לשטח הקרקע, בדיקת תהליכי הגשת הבקשות והתוכניות לוועדות השונות, ועד לקבלת האישורים. הגורם הבודק התבקש להכין דו"ח מסכם לוועד הרוכשים על המצב העכשווי ועל צפי הזמן לקבלת ההיתר המיוחל, שאחריו נוכל לראות את הבנייה בשטח ולא רק במילים ובמיילים"

דוא"ל זה מדבר בעד עצמו, ניכר כי כבר בשלב זה, בו טרם פקעה סבלנות התובעים והוועד, הוועד היה פעיל ומודע למתרחש. הסברם של התובעים בסיכומיהם לדו"ח של גב' טלי לוי משנת 2012 מאולץ ולא משקף אמינות.

הסכם השיתוף

אחת מנקודות המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה היא הסכם השיתוף – הוראות הסכם השיתוף מהוות אינדיקציה ברורה כי מדובר בקבוצת רכישה. התובעים בסעיפים 39-40 טוענים כי לא ניתן ללמוד דבר מהסכם השיתוף מכיוון שהוא נכתב 8 שנים לאחר רכישת המקרקעין וכי הוא נוסח על ידי נתבעת 2. מוטב היה כי טענות אלו לא היו נטענות, שכן מתכתובות הדוא"ל שהוגשו על ידי נתבעת 2, עולה כי חברי הקבוצה היו שותפים פעילים לניסוח הסכם השיתוף, הערותיהם של חברי הוועד הוטמעו בתוך החוזה. בנוסף גם יחידים מהקבוצה העלו דרישות בנוגע לחוזה, וגם דרישותיהם התקבלו ראו דוא"ל מ[חבר הקבוצה] מתאריך 14.5.15 "בסוף הפגישה סוכם עמוד אחד של הוספות ותיקונים שיצורפו להסכם השיתוף, אחרי שיאשרו אותם חברי הוועד ואעבור עליהם פעם אחרונה". לא זו בלבד, מדוא"ל מתאריך 26.11.14 עולה כי יו"ר הוועד הסמיך את בנו, עו"ד ***, לטפל עבורו בנושאים בהם היו חילוקי דעות עם [נתבע 3] – "כן ביקשתיו לחוות דעתו בפני על הסכם השיתוף הנוכחי על שלל השינויים והתוספות הנדרשות ע"י הבנק. את כל מסקנותיו אביא עמי לישיבת הועד ב- 20.12.15". ואכן עו"ד *** הגיש את חוות דעתו בנוגע להסכם השיתוף. הוחלפו טיוטות רבות בין הצדדים, מהחומרים שנשלחו לבית הדין עולה כי היו לפחות 23 גירסאות להסכם השיתוף ונספחים שהתווספו על פי דרישת חברי הוועד ויחידי הקבוצה. מכל המקובץ עולה כי לא מדובר בחוזה שנוסח באופן בלעדי על ידי נתבעת  2 ונתבע 1, אלא בהסכם שנכרת בין הצדדים בזמן בו הם היו מיוצגים על ידי עו"ד מטעמם, עקב דרישותיהם נערכו שינויים בחוזה ולכן הגעה לנוסח מוסכם על ידי כל הצדדים לקחה חודשים רבים. נמצא כי לא היה מקום לטענת התובעים כי הסכם השיתוף נוסח על ידי נתבעת 2.

טענה זו הייתה אמורה להשליך על פסיקת הוצאוות משפט לטובת הנתבעים, אולם, הנתבעים בתגובתם לבר"ע כתבו בסעיף 176 את הדברים הבאים:

באשר לטענות בסעיף 39 -40 בהן כביכול הסכם השיתוף "נוסח על ידי החברה" הרי שהוא לא נוסח על ידי החברה אלא על ידי הנאמן והקבוצה (שהייתה פעילה מאוד), והחברה כלל לא הייתה חלק מהסכם השיתוף (הדגשות במקור).

בית הדין ביקש מנתבעת 2 אסמכתאות לטענה זו, ואכן נתבעת 2 שלחה טיוטות של הסכם השיתוף ותכתובות מייל. מהחומרים שהוגשו לבית הדין עולה  כי בניגוד לנכתב בתגובה לבר"ע, נתבעת 2 הייתה גם הייתה שותפה לניסוח הסכם השיתוף. חלק מהסעיפים שנמצאים בהסכם השיתוף נכתבו לבקשת נתבעת 2.

בתגובה לטענת התובעים כי מהחומרים שנשלחו עולה כי נתבעת 2 הייתה מעורבת באופן פעיל בניסוח הסכם השיתוף, כתבו הנתבעים בתגובתם כי מעורבות נתבעת 2 בניסוח הסכם שיתוף הינה פרקטיקה מקובלת, והיה זה מחובתה של חברת הניהול לדאוג שהסכם השיתוף יבטיח את זכויות חברי הקבוצה ויוודא את המשך קיומו התקין והפעיל של הקבוצה. טענות נתבעת 2 בנוגע למעורבותה בניסוח הסכם השיתוף מניחות את הדעת, ואכן היה זה מחובתה לדאוג שהסכם השיתוף ייכתב בצורה מיטבית לטובת חברי הקבוצה. אולם למרות זאת, לא היה מקום לכתוב בתגובה לבר"ע כי "החברה כלל לא הייתה חלק מהסכם השיתוף".

בתגובת התובעים לחומרים שנשלחו על ידי התובעים מתאריך א' אדר תשפ"ג לא הוכחשה הטענה כי הם יוצגו על ידי עו"ד מטעמם וכי הם היו מעורבים באופן פעיל בניסוח ההסכם, תלונתם כי הנוסח הראשוני של הסכם השיתוף נוסח על ידי [נתבע 3] תמוהה ביותר. בוודאי שסביר כי הנוסח הראשוני יוצג על ידי יועצה המשפטי של הקבוצה, בנידון דידן חברי הקבוצה בראשות הוועד הפעיל ביותר שלה יוצגו על ידי עו"ד והעירו את הערותיהם לכן אין כל מקום לטענה באופן ניסוח ההסכם.

לולי ההכחשה של נתבעת 2 למעורבותה בניסוח ההסכם בתגובה לבר"ע, בית הדין היה מחייב בהוצאות את התובעים עבור טענתם כי ההסכם נוסח על ידי הנתבעים. אולם מכיוון שגם הנתבעים לא דייקו בכתבי הטענות בנוגע לנסיבות ניסוח הסכם השיתוף התובעים לא יחויבו בהוצאות עבור טענה זו.

התובעים טענו כי הסכם השיתוף נחתם בשיהוי רב, 8 שנים לאחר רכישת הקרקע, ולכן אי אפשר להסיק ממנו מה היתה מערכת היחסים בין הצדדים עד לחתימה ואחריה.

אלא ששיהוי זה לא רק שאינו מהווה אינדיקציה לכך שמדובר במערכת יחסים בין מוכר לקונה, אלא להיפך. העובדה שחברי הקבוצה חתמו על הסכם שמנוסח באופן שמתאים למערכת יחסים של קבוצת רכישה, גם לאחר היכרות רבת שנים עם חברת הניהול משקפת את העובדה כי היה ברור כי מדובר במערכת יחסים בין חברת ניהול לקבוצת רכישה. אילו ההסכם היה נחתם בתחילת ההתקשרות, היו יכולים חברי הקבוצה לטעון שלא ידעו בעת החתימה כיצד הקבוצה תתנהל, וכן שמדובר במוכר דירות שהציג את עצמו כמו חברת ניהול. אולם לאחר שמונה שנים של התנהלות בפרויקט ידעו חברי הוועד, חברי הקבוצה ועו"ד *** שייצג אותם, את אופי הקבוצה ואת צורת ההתנהלות. באותה עת אף אחד לא כפה עליהם לחתום על הסכם השיתוף, ובחירתם לחתום על הסכם שיתוף שממנו עולה כי מדובר בקבוצת רכישה מהוה הודאת בעל דין שגם לאחר שמונה שנים בהם הקבוצה פעילה, מערכת היחסים בין חברי הקבוצה לחברת הניהול הינה מערכת יחסים של קבוצת רכישה.

לא זו בלבד, בהסכם השיתוף עליו חתמו הצדדים מרצון טוב וחופשי בסעיף 13.4 מפורשת משמעות החתימה עליו:

הצדדים מצהירים ומאשרים בזאת, הם חותמים על הסכם זה לאחר קריאה, עיון והבנה של כל הוראות ותנאי הסכם זה, לאחר זיהוי וודאי ומוחלט בתשריט המצ"ב, של דירותו/יחידתו, ותוך הסכמה מלאה לכל הוראות ההסכם, מרצון טוב וחופשי, לאחר שהובהרו להם ההשלכות והמשמעיות הכלכליות והמשפטיות של החתימה על הסכם זה (הדגשות לא במקור).

תלונות חברי הוועד על חברת הניהול

כאשר התברר לחברי הוועד כי נתבעת 2 שילמה תקורה לקבלן המבצע ללא תיאום עם הוועד, הועד כתב מכתב חריף לנתבעת 2. ממכתב זה ניתן ללמוד דבר או שניים במערכת היחסים בין הצדדים (המכתב מתאריך ינואר 2015 – נספח 26 לכתב התביעה של התובעים):

"1. לאחרונה התגלה לנו כי מחשבון הפרויקט המוגדר כחשבון נאמנות עבור חברי הקבוצה, נמשכו כספים בניגוד לסיכום עם חברי הנציגות והנחיותיה לגבי היקף העבודות הקבלניות המאושרות לביצוע בקשר עם בניית שלדי הבניינים A-C בפרויקט.

2. לתשומת לבכם - בסעיף 6 להסכם שירותי הניהול שנתתם בין המזמינים אותם מייצגת הנציגות, לבין חברת [הניהול] נאמר מפורשות, כי יישחרור כספי התמורה יהיה עפ"י קצב התקדמות העבודה ועפ"י לוח התשלומים שיאושר ע"י המזמין וע"י החברה".

בסעיף 2 כותבים חברי הוועד שעל פי הסכם הניהול "שחרור כספי התמורה יהיה עפ"י קצב התקדמות העבודה ועל פי לוח התשלומים שיאושר ע"י המזמין וע"י החברה", לשיטת חברי הועד הם המזמין וחברת הניהול מספקת שירותי ניהול בלבד.

"3. משיכה של כספים מחשבון הנאמנות בניגוד לסיכומים ולהחיית חברי הועד, מהווה בראייתנו מעשה חמור אשר עלול – חס וחלילה – להפר את האמון הנדרש בין חברי הקבוצה ובין חברת הניהול, וכן את חובת הנאמנות כלפי הקבוצה".

מסעיף 3 עולה כי עד כה משיכות הכספים היו בהתאם לסיכומים ולהנחיות של חברי הוועד.

"13. אנו מעוניינים "לחזור על המפורסמות"- חברי הקבוצת הנם בעלי הזכויות בפרויקט זה וחברת הניהול והנאמן חנם המוציאים אל הפועל בהתאם לסיכומים ולאישור מראש של חברי הנציגות לכל פעולה.

14. יש לשמור על הגדרות ברורות אלו ולהקפיד על נהלי עבודה ללא חריגה מסמכות הניהול בהתאם למדיניות והחלטות חברי הקבוצה והנציגות, וכן בפעולה תוך שקיפות מלאה והעברת מלוא האינפורמציה הרלוונטית לפרויקט לחברי נציגות הקבוצה."

חברי הועד "חוזרים על המפורסמות"- חברי הקבוצה הנם בעלי הזכויות בפרויקט זה וחברת הניהול והנאמן הנם המוציאים אל הפועל בהתאם לסיכומים.

מהסיומת של המכתב ניתן ללמוד מה סברו בזמן אמת חברי הועד לגבי מועד מסירת הדירות, גם אחרי ניצני משבר האמון בין הצדדים:

"16. לאור התמשכות הפרויקט מעבר לכל מסגרת של זמן סביר, אנו מבקשים מחברת [הניהול] לקבוע תאריך לסיומו ולמסירת הדירות שלא יאוחר מזמן הבניה הריאלי שניתן להערכה היום".

ודוק, לפי טענת התובעים בכתב התביעה מועד המסירה אליו התחייבה המשיבה הוא 1.1.2011, והנה הפלא ופלא, במכתב של הועד בו הם מעלים דרישה מפורשת מנתבעת 2 בנוגע למסירת הדירות, כלל לא עולה טענה בעיכוב מסירה ביחס לתאריך כלשהו, אלא בקשה לקביעת תאריך לסיומו של הפרויקט.

פיטורי חברת הניהול

בית דין קמא קבע כי פיטורי המארגן הנם ראיית זהב שבקבוצת רכישה עסקינן, ולא בקבלן מוכר דירות. אכן מדובר בראיית זהב שמראה כי בעלת הבית היא קבוצת הרכישה ולא נתבעת 2, טענת התובעים כי עד לפיטורי נתבעת 2 השליטה המוחלטת היתה בידיה, אינה הולמת את המציאות בפועל שהיתה עד לפיטורי נתבעת 2. אולם עצם פיטורי נתבעת 2 מלמד על מערכת היחסים בין התובעים לנתבעת 2, יחסים של קבוצת רכישה, שהיא בעלת הקרקע ומקבלת ההחלטות לבין נתבעת 2.

עמדת הממונה על חוק המכר

תכלית התבחינים של הממונה על חוק המכר, הינה לבחון האם מדובר במוכר במסווה של קבוצת רכישה. הצדדים ובית דין קמא דנו בהרחבה האם קריטריונים אלה התקיימו בפרויקט המדובר. לאור תיאור המתרחש והשתלשלות האירועים בקבוצה, עד לפיטורי נתבעת 2 והשלמת הפרויקט על ידי חברי הקבוצה, עולה כי לא מדובר ביחסי קונה ומוכר.

בהקשר זה התובעים ניסו לתפוס את החבל משני קצותיו. שהרי לא ייתכן שהקבוצה תתבע כספים שנתבעת 2 הוציאה לכאורה ללא אישור, ובאותה נשימה תטען שהיא למעשה קונה דירה מקבלן. שהרי אם נתבעת 2 היא בגדר מוכר, אזי היא לא זקוקה לאישורים של התובעים טרם הוצאת כספים.

זאת ועוד, התובעים טענו כי מדובר ביחסים של מוכר בגלל שבהסכם הניהול לא נקבע שזכויות הבניה שייכות לחברי הקבוצה (קביעה אותה דחה בית דין קמא), לטענתם רק בהסכם השיתוף נקבע כי השטחים המשותפים הנם בבעלות חברי הקבוצה. לשיטתם, האם חברי הקבוצה מוכנים לוותר על בעלות וזכויות בניה אם טענתם תתקבל וייקבע שמדובר ביחסי מוכר וקונה?

בשולי הדברים נעיר כי הממונה קבע בין השאר כך:

היבט משמעותי נוסף, לצד מבחני השליטה, הינו בחינת הגורם הנושא בסיכונים הכלכליים של הפרוייקט. בקבוצת רכישה הפועלת כיזמית, מוטל הסיכון הכלכלי על חברי הקבוצה, ככל יזם.

כלומר, בקבוצת רכישה יש סיכון כלכלי על חברי הקבוצה. בכתב התביעה, פרק ו' בסעיפים שעוסקים לכאורה בהפרת הסכם הניהול טוענים התובעים כי נתבעת 2 התחייבה שיהיה מימון לקבוצה ושהקבוצה תגובש. לדבריהם עצם העובדה שהיו עיכובים בקבלת המימון, בגיבוש הקבוצה ובבניית הדירות הינם בגדר הפרת הסכם הניהול. כל זאת בהסכם שהוא גם לשיטת התובעים הסכם של קבוצת רכישה. לעומת זאת, לפי עמדת הממונה המשמעות של הגדרה כקבוצת רכישה היא שהסיכונים מוטלים על כתפי החברי הקבוצה ולא על כתפי חברת הניהול.

לסיכום פרק זה מערכת היחסים בין התובעים למשיבים הינה מערכת יחסים של קבוצת רכישה וחברת ניהול על כל המשתמע.

טענות לטעות בהלכה

התובעים ציינו בבר"ע וב"נימוקי ערעור מפורטים" פעם אחר פעם שנפלה טעות בהלכה של בית דין קמא. כפי שציינו הנתבעים, מדובר בטענה בעלמא, ללא הסבר או הפניה למקור הלכתי כלשהו.

תמיהה מרכזית נוספת של התובעים על בית דין קמא היא כיצד בית דין קמא לא פסק לפי מה שנהוג בבית המשפט, גם בעניין זה, ללא אמסכתאות או הפניות לפסיקות של בימ"ש אלא בטענות בעלמא.

התעלמות מפס"ד ביאזי

לדברי התובעים, בית הדין התעלם מפסק הדין ביאזי נ' א.ב- הבית הישיר הראשון בע"מ, שקבע כי במקרה בו החברה שולטת בפרויקט באופן מוחלט, במצב זה החברה "אינה יכולה לחמוק מהוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) באמצעות הוראות חוזיות, המפטירות אותה מאחריות כלפי הרוכש". לדבריהם, התעלמות זו הינה טעות בהלכה ובשיקול הדעת.

דיון: פסק דין ביאזי הינו פסק דין בודד של בית משפט השלום, אין מדובר כאן בפסיקה של בית משפט מחוזי או 'הלכה' של בית משפט העליון. לכן גם אם הצדדים היו מתדיינים בבית המשפט, בית המשפט לא היה מחויב לדון על פי פסיקה זו. בנוסף פסק הדין עוסק במקרה שונה מאשר מקרה דנן, בפסק דין ביאזי חברת הישיר הראשון בע"מ, מתואר אילו פעולות ביצעה הנתבעת (המארגן):

יזמה והוציאה אל פועל את המיזם לבניה בדרך של קבוצת רכישה. הנתבעת 1 זכתה במכרז של מינהל מקרקעי ישראל לשיווק הקרקע, גיבשה את הקבוצה, התקשרה עם כל אחד מחברי הקבוצה בהסכם מכר מקרקעין ובהסכם הצטרפות לקבוצת הרכישה. כן הביאה להתקשרות בין חברי הקבוצה לבין בעלי המקצוע שבחרה בעצמה, הקבלן, האדריכל והנאמן.

בניגוד לכך, במקרה שלפנינו ההתנהלות היתה שונה באופן מהותי, ולכן עצם ההשוואה תמוהה. זאת ועוד, הצדדים קיבלו את סמכותו של בית הדין על מנת לדון במחלוקות שנפלו ביניהם, על פי דין תורה. לבית הדין סדרי דיון משלו ועל פיהם הוא מכריע במחלוקת שמגיעות לפתחו.

בית הדין פסק כמה פעמים כי יש תוקף הלכתי לחוק המכר (דירות), אולם, אין בכך כדי לחייב את בית הדין לפסוק על פי פסיקה של בית משפט השלום.

אשר על כן, על מנת לערער על פסיקת בית דין קמא על התובעים להרים את נטל הראיה ולהוכיח שנפלה טעות בהלכה. במקרה זה, התובעים לא עמדו בכך, ולכן טענתם נדחית.

יישוב סתירות במסמכי נתבעת 2

התובעים טענו כנגד קביעת בית הדין שכאשר יש סתירה במסמכי נתבעת 2 אזי "יש להעדיף את הפרשנות המיישבת את הסתירה", לטובת נתבעת 2. לטענתם, מדובר בטעות בהלכה ובשיקול הדעת, שכן על פי פסיקת בתי המשפט, כאשר יש סתירה במסמכים המוצאים ע"י מי שמנסח את המסמכים כלל הפרשנות הוא "לרעת המנסח"

דיון: גם כאן התובעים כתבו שיש טעות בהלכה ללא כל אסמכתא לטעות זו, הפניה לפסיקת בית המשפט גם נעשתה באופן סתמי ללא הפניה לפסקי דין רלוונטיים.

קביעת בית דין קמא נעשתה על פי כללי ההלכה בהם אין בהכרח לפרש חוזה לרעת מי שניסח אותו (חוקי התורה: פרשנות הסכמי ממון, סעיף 10). בנוסף, יש להעדיף את הפרשנות המיישבת את הסתירה (שם, סעיף 15). ודוק, מדובר כאן על יישוב סתירה ולא על פרשנות שבהכרח מיטיבה עם נתבעת 2 (למרות שבמקרים מסויימים כאשר יש ספק הכלל ההלכתי הוא "יד בעל השטר על התחתונה" חו"מ מב, ה).

בעניינו מדובר על סתירה בין חוזים שהצדדים חתמו עליהם בהקמת הקבוצה ובהסכם השיתוף לבין הודעת עדכון לקונית, שגם אותה פירש בית קמא באופן מניח את הדעת. סביר להניח שגם בימ"ש היה מעדיף את הנוסח בו הייתה גמירות דעת של הצדדים לבין פרסום בודד שניתן להסבירו. על כן טענה זו נדחית.

שיעור דמי הניהול

התובעים טענו שקביעת בית הדין כי גובה דמי הניהול שנקבעו בהסכם למתן שירותי שיווק וניהול – 8% מהעלויות הכוללות של הפרוייקט – מתאים לשכר המקובל בשוק בקרב חברות ניהול, ולא לשכר המקובל אצל יזמים. לטענתם, לא הובאה בפני בית הדין תשתית כלשהי על-ידי נתבעת 2 לקביעה זו. קביעה זו היא טעות בהלכה, בשיקול הדעת ובקביעת העובדות. יתירה מזו, התובעים הפנו לנתונים של התאחדות בוני הארץ שם נכתב כי הרווח נטו של יזם הוא 8%.

דיון: בעניין הטיעון לטעות בקביעת העובדות נראה גם בעניין זה אין מקום לטענת התובעים, וזאת כיוון שנתבע 2 קיבלה 8% ברוטו ולא 8% נטו, ומתמורה זו היה על נתבעת 2 לשלם הוצאות שהיו ידועות לתובעים, כפי שנפרט.

בסעיף 12 להסכם הניהול נקבע כי חברת הניהול תעשה את הפעולות הבאות בעצמה ועל חשבונה: שיווק, תיאום, ניהול ותכנון. בסעיף 13 נקבע כי תמורת שיווק וניהול הפרויקט תקבל החברה 8% + מע"מ (שיעור דמי הניהול היה שונה בחלק מההסכמים).

אמנם התובעים בסיכומיהם לכתב התביעה הביאו נתונים מהתאחדות בוני הארץ כי הרווח היזמי נטו בדירה ממוצעת בישראל בת 4 חדרים הוא 8% בלבד, וטענו כי שיעור הרווח של החברה דומה לשיעור הרווח של קבלן. בית הדין קמא דחה את טענתם וקבע כי הנתונים של התאחדות בוני הארץ מתייחסת לרווח יזמי נטו, ואילו כאן מדובר על תשלום ברוטו.

התובעים בסעיף 47 לבר"ע כתבו "שלא הובאה תשתית כלשהי על ידי החברה לקביעה זו. בכך נפלה בפסק הדן הן טעות בהלכה והן טעות הנראית לעין בשיקול הדעת" התובעים לא רק שלא קבלו את הסברו המנומק של בית הדין אלא כותבים שמדובר כאן בטעות בהלכה, גם כאן התובעים טענו טענה בעלמא, אם היו רוצים התובעים לבסס את טענותיהם היה עליהם לצרף חוות דעת שסוקרת את שיעור דמי הניהול שמקובל בתחום חברות הניהול, או לפחות לצרף מספר חוזים של חברות ניהול.

בסעיף 49 הוסיפו וכתבו התובעים:

בקביעה זו של בית הדין הנכבד נפלה טעות הנראית לעין בשיקול הדעת ובקביעת העובדות. ראשית, לא הובאה בפני בית הדין ראיה כלשהי ע"י החברה ביחס לשיעורן של "הוצאות גדולות" אלה. שנית, מי שנשא בפועל בהוצאות אלו של תכנון ושיווק, כמפורט בכתב התביעה, היו המערערים ולא החברה. רק לאחר שד"ר וייסטוך גילה שהחברה חייבה את המערערים בקבוצה זו, בניגוד גמור להסכם הניהול, נאותה החברה להחזיר חלק מההוצאות. (הדגשות אינן במקור)

ובהמשך הסעיף נכתב כי בנוסף לדמי הניהול בסך 8% גבתה נתבעת 2 4.5% מעלות רכישת הקרקע, כך שהרווחים שלה גבוהים יותר.

טענות אלו דינם להידחות והינן רחוקות מהאמת כפי שאפרט: התשתית הראייתית לקביעה של בית הדין נמצאת גופה בנתונים שהתובעים הביאו, בסעיף 49 לסיכומי התובעים, צורף תרשים:

על פי התרשים הרווח היזמי הוא לאחר מיסוי כולל למדינה ולרשויות המקומיות, דהיינו הרווח היזמי הוא לאחר האגרות, היטלים ותשלומי מס כחוק, כולל מס חברות. בעניינו חברת הניהול איננה מלכ"ר והיא תשלם מס חברות עבור רווחיה, לכן ברור כי אין מקום ללהשוות בין רווח יזמי לרווח של חברת ניהול גם במקרה בו לא היו שום הוצאות לחברת הניהול.

טענת התובעים כי לא ידוע להם על הוצאות גדולות של נתבעת 2: בביקורת שנערכה על ידי ד"ר ויסטוך התברר כי נתבעת 2 חייבה את הקבוצה בסך 509,718 ₪ עבור שיווק ופרסום (סעיף 222 לתצהיר ראשי), בעקבות ממצא זה החזירה נתבעת 2 לקבוצה כספים ולכן החוב עבור שיווק ופרסום הוא רק 36,710 ₪ (סעיף 268 לכתב התביעה). נמצאנו למדים כי למרות שהתובעים יודעים שלכל הפחות חברת הניהול שילמה מעל חצי מליון ₪ עבור שיווק ופרסום, טוענת נתבעת 2 כי לא הובאו ראיות על "הוצאות גדולות" בנוסף, התובעים מציירים תמונה מסולפת כאלו הם נשאו בהוצאות אלו וכותבים שהחברה החזירה "חלק" מהכספים, כאשר בפועל החוב של חברת הניהול לתובעים עבור שיווק ופרסום עומד על סך של 36,710 ₪ כ7% מההוצאה עבור שיווק ופרסום. התובעים לא ויתרו על יתרת חוב זו ובית דין קמא ידון יכריע באיזה אופן הוא ישולם, נמצא כי טענת התובעים שהם נשאו בפועל בהוצאות השיווק אינה נכונה.

נגענו כאן בסוגיית הפרסום, ברור שעלויות הניהול ותכנון עלו כספים רבים, מצג זה וטענת התובעים לטעות בהלכה תבוא גם לידי ביטוי בפסיקה להוצאות.

טענת התובעים  לגביה של 4.5% מעלות רכישת הקרקע: גם בסוגיה זו התובעים יוצרים מצג לא מדויק, חברת הניהול גבתה מהנרשמים לקבוצה דמי רצינות/דמי הרשמה, בסך שבין ₪ 5,000 ל-20,000 ₪, התובעים סכמו את הסכומים שהתקבלו מחברי הקבוצה והגיעו לסך של 335,000 ₪. במסמכי ההרשמה לא נכתב כי מדובר בדמי הרשמה לקרקע, מדובר דמי הרשמה/רצינות לקבוצה. כדי שיהיה ניתן לכתוב את הדברים באופן שנחזה לסכום משמעותי בחרו התובעים לבחון את הסכום שהתקבל ביחס למחיר הקרקע ולא ביחס למחיר הכולל של הפרויקט. גם בעניין זה לא הביאו התובעים ראיה כי לא מדובר בפרקטיקה מקובלת בקבוצות רכישה.

הסתרת מידע מהקבוצה

התובעים טענו כי בית הדין הניח לצורך ההכרעה שנתבעת 2 הסתירה מידע מסויים מהקבוצה, אך לא המשיך עם המסקנה המתחייבת מקביעה זו עצמה, לפיה חוק המכר חל על נתבעת 2. בכך נפלה טעות בהלכה וכן טעות הנראית לעין בשיקול הדעת.

דיון: גם כאן נטענה טעמה סתמית לטעות בהלכה ללא כל הפניה, הסבר או אסמכתא, ולא בכדי. אין לתובעים כל מקור עליו הם התבססו כאשר טענו כי הסתרת מידע בלבד גורמת לכך שנתבעת 2 הופכת מחברת ניהול למוכרת. בעמדת הממונה על חוק המכר נקבע כי הסתרת מידע היא אחד התבחינים, לצורך העניין הניח בית הדין באופן היפותטי כי אכן הוסתר מידע, אולם אין בעובדה זו די כדי לקבוע כי היתה כאן מערכת יחסים של מוכר וקונה.

התעלמות מהודאת ב"כ נתבעת 2

התובעים טענו כי בית הדין התעלם מהודאת בעל דין של נתבעת 2 בפני בית הדין עצמו, לפיה מעמדה הוא כשל קבלן המוכר דירות. התעלמות זו היא טעות בהלכה וטעות הנראית לעין בשיקול הדעת.

דיון: טענה זו לראשונה בבקשת הערעור הינה טענה שדורשת התייחסות ובירור, ונרחיב בה מעט.

ב"כ נתבעת 2, עו"ד פלס, בדיון מס' 1 טען את הטענות הבאות:

[הושמט לצורך הפרסום]

בעמוד 6 שורה 2 עו"ד פלס חזר על טענתו ובשורה 24 אב"ד חוזר על דבריו "אין דבר כזה לא לשלם לקבלן". לכאורה יש כאן כדברי התובעים הודאת ב"כ נתבעת 2 שדינה כשל קבלן.

הלכה פסוקה היא בשולחן ערוך (חו"מ פ, א):

מי שטוען בבית דין טענה אחת ונתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה. (ואפילו יש עדים על טענה שניה לא מהני)

לכן לכאורה מרגע שנטענה טענה זו הנתבעים אינם יכולים לחזור ולטעון טענות אחרות, אולם לאחר העיון אי אפשר לחייב את הנתבעים על סמך דברי עו"ד פלס בדיון מס' 1 וזאת בגלל שני טעמים:

הטעם הראשון הוא שיש כאן הודאות סותרות. בעניינו ישנה הודאה סותרת של התובעים בחתימתם על מסמכי ההרשמה, הסכם השיתוף ועל מכתב חברי הועד משנת 2015 שם הם הודו כי מדובר בקבוצת רכישה ולא במעמד של רוכשים ממוכר. נמצא כי יש כאן הודאות סותרות, נתבעת 2 טענה כי מעמדה כשל מוכר בעסקה של מוכר וקונה,  ואילו התובעים טענו כי מדובר בקבוצת רכישה ובקבוצת ניהול והיא לא זכאית לחסות תחת חוק המכר. במקום בו ישנה הודאות סותרות של בעלי הדין בית הדין אינו יכול להוציא ממון, ונבאר את הדברים:

הגמרא (גיטין מ ע"ב) עוסקת במקרה בו יש הודאות סותרות בין נותן שדה למקבל השדה:

האומר נתתי שדה פלונית לפלוני... והוא אומר לא כתב ולא נתן לי - הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. מי אוכל פירות? רב חסדא אמר: נותן אוכל פירות.

נחלקו הראשונים מדוע אנו מקבלים את ההודאה של המקבל שהשדה אינה שייכת לו ולא מקבלים את הודאת הנותן שאמר שנתן את השדה. שיטת רש"י, תוספות וראשונים נוספים היא שהמקבל יותר מדייק בדבריו, וייתכן והנותן חשב שהקנה את השדה אך בפועל לא עשה זאת. אולם שיטת הרשב"א והראב"ד היא שאנו מקבלים את שתי ההודאות, ומכיון שיש סתירה בין הצדדים אנו מעמידים את הממון על חזקתו, קרי בידי הנותן (רשב"א שם):

ועוד דדבר פשוט הוא שהודאת המקבל נקראת הודאת בעל דין ומעמידין שדה ביד נותן דכיון שזה מודה וזה מודה העמד קרקע בחזקתו ביד בעלים ראשונים.

הרב שמואל ורנר (אב"ד תל-אביב בספרו משפטי שמואל סימן ל) עסק במקרה בו יש סתירה בין טענות הבעל לטענות האשה. במקרה הנדון שם על פי טענת האשה לא היו מגיעים לה מזונות, ואלו על פי דברי הבעל הוא היה חייב במזונות. הרב ורנר טען כי גם רש"י ותוספות מודים לעיקרון של הרשב"א כי במקרה של הודאות סותרות משאירים את הממון בחזקתו, והסיבה בשלה הם הסבירו אחרת את הסוגיה בגיטין היא צדדית.

על פי עיקרון זה, שיש להעמיד את הממון על חזקתו, הסבירו התרומות (שער ז' חלק ב') ואבן האזל את שיטת הרמב"ם בסוגיית טענו חיטים והודה לו בשעורים, שכאשר יש שני הודאות סותרות משאירים את הממון בחזקתו (רמב"ם טוען ונטען ג י):.

כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים, שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בבית דין מנה לך בידי ואומר לו האחר אין לי בידך שאין בית דין מחייבין אותו ליתן לו כלום, ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו.

השולחן ערוך פסק את שיטת הרמב"ם בעניין טענו חיטים והודה לו בשעורים, בתור הדעה הראשונה והעיקרית (שולחן ערוך, חו"מ פח, יב):

תבעו חטים והודה לו בשעורים, פטור אף מדמי שעורים. ויש מי שאומר שהטעם משום דחשיב כאילו הודה לו התובע שאינו חייב לו שעורים, ולפיכך אפילו יש עדים על השעורים, פטור, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי

מדבריו משמע שבכל מקרה של הודאות סותרות אין להוציא ממון מידי המוחזק. בנתיבות המשפט (שם, ד) קבע כי בהודאות סותרות של בעלי דין גם תפיסה לא תועיל מכיוון שהודה שהממון אינו שלו:

אלא ודאי דלא מהני תפיסה בתרי הודאות דסתרי הדדי. והטעם דתרי הודאות דסתרי לא דמי לתרי ותרי דמהני תפיסה. דכלל הוא דחזקת ממון אינה מועלת כי אם בטוען ברי, וכאן, אדרבה, הוא טוען שהוא של המוציא, (רק דכל) ולכך בכל תרי הודאות דסתרי מוקמינן בחזקת מרא קמא, דחזקת מרא קמא היא כמו חזקה דמעיקרא באיסורין, ולא דמי לחזקת ממון דאינה מטעם חזקה רק מסברא יליף לה בריש הפרה [ב"ק מ"ו ע"ב] דאין מוציאין מהמוחזקים בלא ראיה, משו"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, ומשו"ה לא אזלינן כאן ג"כ בתר חזקת ממון, דכיון דמודה שהוא של התובע, חזקה שאין עמה טענה היא, רק בתר חזקה דמעיקרא אזלינן כמו באיסורין דחזקה דמעיקרא היא.

לכן גם נקבל את טענת התובעים כי ישנה הודאת בעל דין של נתבעת 2 שהיא במעמד של מוכר, לא יהיה ניתן להוציא ממון על פי הודאה זו שכן יש הודאה סותרת של התובעים שהם במעמד של קבוצת רכישה ולא של רוכשים ממוכר.

הטעם השני שיש לדחות את טענת התובעים הוא, שלאחר עיון בדברי ב"כ נתבעת 2 מתברר שאין כאן הודעת בעל דין שנתבעת 2 הינה במעמד של מוכר על פי חוק המכר (דירות).

הדיון בו נאמרו הדברים היה דיון חירום שעסק בבקשה להסרת הערת אזהרה שהייתה רשומה לטובת נתבעת 2. נתבעת 2 חששה שאם תוסר הערת האזהרה לא תהיה לה בטוחה לגביית דמי הניהול המגיעים לה. על מנת לבחון האם אכן הודה ב"כ נתבעת 2 כי מרשתו היא בגדר קבלן שחלים עליו הוראות המכר נביא את דבריו במלואם כדי לראות את ההקשר בו נאמרו:

לפני שנתיים הוסכם שדמי הניהול ישולמו, אני הקבלן, אני לא צריך להגיש תביעות, אני פשוט לא צריך להכניס אותם לדירות חמישה אנשים פלשו לדירות מאז ש[יו"ר הוועד] נרשם כבעל זכות חתימה.

אני רוצה צו שאף אחד לא יוכל להיכנס לדירות, [נתבע 1] עזר לממן את הפרוייקט, אין כאן תביעה מול תביעה. יש כסף בחברת [חברת מימון] ששמור לטובת חברת הניהול, אפשר להעביר לבית הדין ולגמור את הדיון.

סעיף 33 בתגובה שלי... יש כאן התחייבות לטובת צד ג' לחייב שכר חברת הניהול. במידה ששכר חברת הניהול לא שולם זה גורם להפרת חוזה, בסע' 34 כתוב [נתבע 3] רשאי לעשות כל פעולה משפטית אחרת להבטחת זכויות הצדדים ולהבטחת קיומו של הסכם זה, לרבות עשיית שימוש בייפוי הכוח, ודאי שהייתה לו זכות לרשום הערת אזהרה לטובת חברת הניהול חברת הניהול היתה חייבת לקבל בטוחות.

אי אפשר להסתמך על דוא"ל אקראי של [נתבע 3] ל[יו"ר הוועד], הוא לא צריך לחשוב על כל הזויות וההיבטים כשהוא התכתב על זה לפני שנתיים.

כשהיתה הפרה של ההסכמים לא שילמו לחברת הניהול, אם הוא לא היה רושם הערת אזהרה הוא היה חוטף תביעה מאיתנו. [נתבע 1] העמיד מימון של 1.65 מליון ש"ח, ראיתם פעם חברת ניהול שמעמידה מימון מכספה? אין תקדים לזה שקונה יקבל מפתח מקבלן לפני שסיים לשלם.

אם ננתח את דברי ב"כ נתבעת 2 נראה שהוא מזכיר בדבריו שנתבעת 2 היא חברת הניהול שמונה פעמים, לעומת פעמיים בהם הוא מציין שנתבעת 2 היא בגדר קבלן. אילו אכן ב"כ נתבעת 2 היה סבור שהוא מייצג קבלן, אזי לא היה מצופה ממנו להזכיר מספר רב של פעמים שמרשתו היא בגדר חברת ניהול שזכאית לבטוחה על התשלום המגיע לה. אלא היה עליו לומר בדיון שהוא מייצג קבלן שמימן את הבניה ולכן הוא הבעלים ומכח זה כל עוד הוא לא קיבל תשלום אין לאפשר כניסה של רוכשים  לדירות. ולכן, כבר כעת ניתן לומר שב"כ נתבעת לא דייק בדבריו באותו דיון ולכן לא ניתן להסיק מדבריו מסקנות.

מעבר לצורך ננסה להבין למה התכוון ב"כ נתבעת 2 בדבריו שהוא מייצג קבלן. על מנת להבין את דבריו, נראה שיש לחזור להסכם השיתוף עליו חתמו התובעים. מן הראוי לציין כי הסכם השיתוף נבחן לעומק על ידי בית דין קמא, ונקבע כי הוא משקף מערכת יחסים של חברי קבוצת רכישה וחברת ניהול.

בסעיף 6.9 להסכם השיתוף נקבעו הדברים הבאים:

אף צד לא יהיה רשאי לתפוס חזקה בדירה או בשטחים בפרוייקט עד אשר קיבל אישור בכתב מאת חברת הניהול, כי פרע את כל חובותיו ומילא את כל התחייבויותיו על פי הסכם זה. צד אשר יתפוס חזקה ללא אישור כאמור, ייחשב לכל דבר ועניין כפולש, ומפר הפרה יסודית של ההסכם וניתן יהיה לסלקו על מיטלטליו משטחים שתפס לאלתר, תוך שימוש בכח סביר ו/או לנקוט בכל דרך אחרת לסילוקו

התובעים בסיכומים מתאריך 22.2.2022 טענו כי סעיף זה "מגביל את רשותו של רוכש לקבל חזקה בדירתו, עד לקבלת אישור בכתב מחברת [הניהול], כי פרע את כל חובותיו" (הדגשה במקור).

לאור ההקשר של דברי ב"כ נתבעת 2 בדיון בצירוף הסעיף הנ"ל בהסכם הניהול, דברי ב"כ מוארים באור אחר ממה שטוענים התובעים. ב"כ נתבעת 2 טען שהוא מתנגד להסרת הערת האזהרה מחשש שהדבר יפגע בזכויות מרשתו. לדבריו, מרשתו רשאית לעכב מסירת דירות לדיירים כל זמן ששכרה לא שולם. מדבריו נראה כי הוא התכוון לומר שלמרשתו  זכויות הדומות לזכויות של קבלן.

ב"כ נתבעת 2 לא בא לטעון שהוא במעמד של קבלן/מוכר, כוונתו היתה שאין לאפשר לחברי הקבוצה להיכנס לדירה ללא תשלום חובם לחברת הניהול, פרקטיקה של אי מתן זכות שימוש לפני תשלום מקובלת אצל כלל בעלי מקצוע ללא הקשר למערכת יחסים של קונה ומוכר על פי חוק המכר.

לאור דברם אלו יש לקרוא את דברי המשיבים בתגובה לטענת התובעים "באשר לסעיף 78 לערעור - "דליית" ציטוטים נדרשת נוכח העדר הראיות לפרשנותם מרחיקת הלכת באשר לחוק המכר. הדברים בדיון מיום 26 ליוני 2017 נאמרו להמחשת האבסורד בהתנהלות הקבוצה". לדידם מעולם לא הייתה כל כוונה להודות שהם במעמד של מוכר, אלא במעמד של קבוצת ניהול שרוצה לעכב את כניסת חברי הקבוצה לדירות קודם תשלום חובם.

לכן אין לראות בדברי ב"כ נתבעת 2 הודאת בעל דין כי נתבעת 2 היא במעמד של מוכר על פי חוק המכר (דירות).

פעולות משמעותיות שביצעה נתבעת 2 מגדירות אותה כמוכרת

התובעים טענו כי לפי נייר העמדה של הממונה, כאשר "המארגן ביצע בפרוייקט פעולות משמעותיות [ההדגשה במקור] טרם הקמה של הקבוצה ו/או של וועד מנהל / נציגות הקבוצה" – הדבר מהווה אינדיקציה שלא מדובר בקבוצת רכישה.

במקרה זה, לדעת רוב הדיינים בבית הדין קמא, מכיוון שוועד הקבוצה נבחר לפני שנערכו פעולות בנייה משמעותיות, לפי מבחן זה, הרי שמדובר בקבוצת רכישה, ביחסי מוכר-קונה. התובעים טענו כי בקביעה זו נפלה טעות בהלכה ובשיקול הדעת. כיוון שהמילה 'בניה' אינה כתובה בנייר העמדה של הממונה על חוק המכר.

דיון: גם כאן כלל לא ברור מדוע כתבו התובעים (סעיף 60) כי נפלה כאן טעות בהלכה, בפרק ו  להחלטה זו התייחסנו להוראה זו של הממונה על חוק המכר, וקבענו כי כל הפעולות בוצעו לאחר הקמת הקבוצה.

אולם גם ללא פרשנות זו של הממונה על חוק המכר ואפילו אם לא נקבל את דעת הרוב של בית דין קמא שקבעה כי רק פעולות בניה משמעותיות מגדירות את המארגן כמוכר – עדיין אין סיבה לסטות ממסקנתו, וזאת משתי סיבות.

הראשונה, האם הפעולות שבוצעו על ידי הקבוצה, חפירה, עבודות דיפון לחניה והגשת בקשה לשינוי תב"ע נחשבות פעולות משמעותיות? גם לדעה שסוברת כי פעולות תכנון יכולות להחשב פעולות משמעותיות, נראה לומר שדווקא פעולות תכנון כוללות עד לקבלת היתר בניה יחשבו פעולות משמעותיות.

השניה, גם אילו נקבל כי נתבעת 2 לא עמדה בתבחין זה של הממונה על חוק המכר, אין די בכך כדי לקבוע כי מדובר במערכת יחסים של קונה מוכר, שכן הממונה על חוק המכר בסיום נייר העמדה כותב:

יודגש, כי המבחנים לעיל מציגים שיקולים מרכזיים, כדוגמא בלבד, ואין בהם כדי למצות את כלל המבחנים הנוגעים לעניין. כן יובהר כי אין חובה שכל המבחנים יתרחשו בפרויקט במצטבר, על מנת שמארגן הקבוצה יוכר כיזם לעניין חוק המכר. וכל מקרה יבחן לגופו, על פי כלל מאפייניו ובהתאם למהות הדברים כפי שעוצבו במסגרת אותה עסקה.

רוצה לומר, על מנת שחברת ניהול תוגדר כקבוצת רכישה אין צורך שיתקיימו לגביה כל התבחינים. אך גם לא די בכך שיתקיים בעניינה תבחין אחד מכלל התבחינים שקבע הממונה, אלא דווקא הצטברות מספר תבחינים שיוצרים שליטה של חברת הניהול בפרויקט תאפשר לקבוע כי אכן מדובר ביחסי מוכר קונה. במקרה זה אני סבור שאל מול הפעולות שביצעה נתבעת 2, ישנן פעולות רבות שנעשו מאוחר יותר, אשר מלמדות על כך שנתבעת 2 לא שלטה בפרויקט.

לסיכום פרק זה אני קובע כי לא נפלה טעות בהלכה בפסק דין של בית דין קמא.

טענות כי נפלו טעויות הנראות לעין בשיקול הדעת

בפרק זה נציג את טענות התובעים לטעות הנראית לעין בשיקול הדעת. ליבת הטיעונים של התובעים היא כי מדובר ביחסים של קונה ומוכר על פי חוק המכר (דירות) לצורך כך נציג את טענות התובעים ונדון בכל טענה על המעמד החוזי שלה ועל פי מה שהתרחש בפועל בפרויקט.

התובעים טוענים כי המקרה שבפנינו נמנה על אותם המקרים בהם מארגן הקבוצה ייחשב כיזם המוכר דירות, כמשמעות מונח זה בחוק המכר, על כל המשתמע מכך, שכן נתבעת 2 שלטה בפרויקט באופן מוחלט – הן כפי שהיא עולה מהוראות הסכם הניהול, והן בפועל, כפי שיפורט להן.

סעיף 10 להסכם הניהול קובע כי לא ניתן להחליף את חברת הניהול

דיון: תבחין זה אינו מופיע בעמדת הממונה על חוק המכר, לא זו בלבד, התובעים לא הביאו אסמכתא בצורה של חוזה מול חברת ניהול בתחום של קבוצות רכישה שלא מופיע בו סעיף כזה. הגיוני מאוד שחברת ניהול תרצה להבטיח את הכנסותיה כחברת ניהול, הדבר אינו מהוה שליטה בהכרח בפרויקט. יתירה מזו, בפועל בעת הצורך חברת הניהול הוחלפה.

לכן הן על פי המבחן החוזי והן על פי המבחן בפועל אין כאן יחסים של קונה ומוכר.

נתבעת 2 נטלה הלוואה לרכישת הקרקע, דבר זה מעיד על שליטתה של נתבעת 2 בפרויקט

דיון: טענה זו של התובעים מהווה ניסיון לחזור ולתקן טענות שנכתבו בסיכומים (סעיף 17) שם נטען כי נתבעת 2 רכשה לעצמה את הקרקע. לאחר שהנתבעים הוכיחו כי הקבוצה רכשה את הקרקע ולא נתבעת 2 עברו התובעים לטעון כי עצם העובדה שנלקחה הלוואה על ידי נתבעת 2, מהווה אינדקציה כי מדובר במוכר. טענה זו נטענה ללא כל אסמכתא שאין התנהלות דומה בקבוצות רכישה וחברות ניהול. יתירה מזו, בעמדת הממונה אין התייחסות ללקיחת הלוואה לצורך רכישת קרקע . למעלה מן הצורך יוזכר כי הנתבעים טוענים כי נתבעת 2 לא לקחה הלוואה למימון רכישת הקרקע אלא ההלוואה נלקחה על ידי הנאמן.

רישום הקרקע ע"ש הנאמן שהוא אביו של הבעלים של נתבעת 2

התובעים טענו  כי הקרקע היתה רשומה על שם נאמן שהוא אביו של הבעלים של נתבעת 2, עובדה זו גרמה לשליטה בפועל של נתבעת 2 בפרויקט.

דיון : בית דין קמא התייחס לטענה זו בדברים הבאים:

לדעת רוב הדיינים, מבחינת מבחן זה יש לראות את החברה כמנהלת קבוצת רכישה. רכישת הקרקע לא נעשתה על ידי החברה, אלא על ידי נאמן של שני הצדדים. אמנם מדובר באביו של בעל השליטה בחברה, אך דבר זה מעולם לא הוסתר, וכפי שמסכים הדיין הראשון, גם לא נעשה בו שימוש של שליטה על ידי החברה (שוב, ללא להכריע בשאלה אם רשימת הערת האזהרה נעשתה בפשיעה או לא). כל עוד הרכישה נעשתה על ידי נאמן, לא היה ניצול של קניין זה, והייתה שקיפות ביחס בין הנאמן לבין החברה, אופן הרכישה אינו מורה על יזמית, אלא על מנהלת של קבוצת רכישה.

לא מצאתי כל טעות נראית לעין בקביעה מנומקת זו של בית הדין קמא.

בחירת הבנק המממן על ידי נתבעת 2

התובעים טענו כי בהסכם הניהול ובהסכם השיתוף נקבע כי נתבעת 2 תבחר את הבנק המממן, הדבר מלמד על כך שהיא שלטה בנושא המימון באופן בלעדי. בנוסף, בפועל נתבעת 2 מידרה את חברי הקבוצה והסתירה מהם מידע בנוגע למימון. זאת, בניגוד להנחת בית דין קמא שרק בעניין התכנון הוסתר מידע מחברי הקבוצה. רק בשנת 2015 החל הוועד להיות שותף להחלטות בנושא המימון.

דיון: טרם נפנה לניתוח של המציאות החוזית והעובדתית בעניין המימון, אציין כי גם אילו המימון היה נקבע בפועל על ידי נתבעת 2 ללא אפשרות של התערבות על חברי הקבוצה, לא הייתה בכך ראיה מכריעה לשליטת נתבעת 2 בקבוצה. שהרי הדעת נותנת כי בקבוצת רכישה בה ההדברים הולכים כשורה, בחירת הגורם המממן יכול שתיעשה על ידי חברת הניהול. שכן לאחר שחברת ניהול מצליחה למצוא מימון בנקאי הדבר אינו מעניק לה שליטה נוספת בקבוצה. בענייננו, היה קושי משמעותי במציאת גורם מממן וזו גם אחת מהסיבות לעיכובים בפרויקט (אף שהצדדים חלוקים לגבי סיבת העיכוב).

בית דין קמא קבע כי "בהסכם לשירותי ניהול נקבע כי הגורם המממן יקבע על ידי חברת הניהול אולם בהסכם השיתוף נכתבו "דברים אחרים"". התובעים טענו כי בית דין קמא שגה בקביעה זו ואילו הנתבעים הסבירו כי על פי הסכם השיתוף התובעים היו זכאים לבחור ביחד עם חברת הניהול את הגורם המממן.

על פי הראיות שלפני טענת הנתבעים נראית מבוססת. בפועל, חברי הוועד והקבוצה היו שותפים פעילים ודומננטיים מאוד כפי שעולה מהנספחים הרבים שהוגשו לבית הדין בנושא המימון. בנוסף התובעים לא הציגו ראיה לכך שחברת הניהול לא נענתה לבקשה שלהם בעניין המימון.

הטענה כי נתבעת 2 השאירה בידה חלק מהדירות

התובעים טענו כי אחת הראיות לכך שנתבעת 2 היתה בגדר מוכר היא שהיא השאירה בידה חלק מהדירות בפרויקט. בעניין זה בית הדין קמא קבע כי אמנם נתבעת 2 אכן החזיקה בתחילה בכמה דירות, אולם, "החברה ניסתה לשווק את כל הדירות לאחרים, ולא רצתה לשמור דירות לעצמה כדי להמשיך לשלוט בפרוייקט". לדברי התובעים קביעה זו שגויה, שהרי גם קבלן רגיל מעוניין לשווק את הדירות לאחרים, ולא לשמור לעצמו את הדירות. השליטה נבחנת כמובן לפני המכירה, ולא לאחריה.

דיון: התובעים טענו כי בית הדין קמא טעה כאשר התמקד בכך שבסופו של דבר נתבעת 2 לא החזיקה בדירות. אולם, לא זה היה הנימוק של בית הדין קמא. בסעיף י"ב לפסק הדין קמא האריך בית הדין קמא וכתב כי נתבעת 2 לא רצתה לשמור לעצמה חלק מדירות אלא להיפך, עשתה כל מאמץ כדי למצוא מי שיקבל אותן. ואכן המאמצים נשאו פרי ונתבעת 2 לא נשארה בעלים על דירות.  

מדברי בית הדין קמא עולה כי הוא סבר שיש לפרש את דברי הממונה כך: כדי להיחשב כמוכר על המארגן לתכנן להשאיר לעצמו חלק משמעותי מהדירות ולממש את רצונו. במקרה זה, הכוונה של נתבעת 2 היתה שלא להחזיק בדירות, וכך גם נעשה בסופו של תהליך.

זאת ועוד, הסיבה העיקרית לקביעת התובעים כי השארת חלק מהדירות בידי נתבעת 2 מעידה כי היא בגדר מוכר אינה מוכרחת. שכן כלל התבחינים של הממונה על חוק המכר הם לבחוק את מידת השליטה של  מארגן הקבוצה, וכך כותב הממונה על חוק המכר בנייר העמדה:

במסגרת בחינה זו, של מהות הדברים, נבדקת בין היתר מידת שליטתו של הגורם המארגן בפרויקט אל מול חברי הקבוצה במטרה לקבוע עד כמה השליטה בפרויקט, כפי שהיא עולה ממערך ההסכמים שבבסיס הפרויקט ו/או מהפרקטיקה הנהוגה בו, היא של מארגן הקבוצה, ואינה מצויה, הלכה למעשה, בידי חברי קבוצת הרכישה על מנת להבהיר את הדברים, יפורטו להלן נושאים מרכזיים אשר נבחנים במסגרת זאת

נמצא כי תבחין זה של השארת מספר דירות ביד המארגן, מהותו הוא לבחון את מידת השליטה של המארגן בקבוצה. ולכן השאלה העיקרית שלפנינו היא האם נתבעת שלטה בפרויקט על ידי השארת מספר דירות. לנתבעת 2 בשום שלב מיום הקמת הקבוצה עד למסירת הדירות בפועל לא הייתה שליטה בגלל השארת דירות ברשותה. מדובר ברעיון שעמד על הפרק שלא התממש, מה גם שלטענת נתבעת 2 מחשבה זו של שיווק הדירות היה על מנת לסייע לקבוצה שנתקלה בקשיים בצירוף חברים חדשים לקבוצה. כך שבפועל לא היתה לנתבעת 2 שליטה בפרויקט ולכן היא מוגדרת כחברת ניהול בלבד.

השארת זכויות בנייה בידי נתבעת 2

הטענה: המערערים בסעיף 71 השיגו על קביעת בית הדין כי רק לאחר הסכם השיתוף לא נותרו זכויות ביד החברה, שכן לדעתם המועד הקובע לבחינת הזכויות בפרויקט הוא לפני עריכת הסכם השיתוף.

דיון: מלבד מה שכבר עסקנו לעיל במעמדו המחייב של הסכם השיתוף כלפי התובעים, בסעיף זה התובעים לא רק הציגו את העובדות באופן שגוי, אלא גם הציגו את פסק הדין של בית דין קמא בצורה שגויה בניגוד למה שנכתב בו. להלן לשון פסק הדין סעיף י"ד:

הקבוצה ביקשה לדייק מלשונו של טופס ההרשמה, אולם הדקדוק מאולץ וחלקי. בטופס ההרשמה נכתב במפורש כי "בכוונת הקבוצה שתתגבש לרכוש את הקרקע ישירות מאת הבעלים", וכל חבר בקבוצה "מעוניין להיכנס כחבר בקבוצה ביחס לדירה בת __ חדרים". לאמור, הקבוצה היא בעלת הקרקע, וכל חבר מקבל חלקים מתוך רכוש הקבוצה בהתאם לגודל הדירה בה הוא מעוניין. גם לשונו של הסכם השיתוף ברורה מאוד.

לבסוף, הרישום בטאבו לא הותיר בידי החברה שטחים בפרויקט, מלבד חלקים של הנאמן ושל בעל החברה כבעלי דירות (סה"כ שתי דירות) בפרויקט.

לסיכום, החברה לא התנתה שיישארו ברשותה זכויות נוספות בפרויקט – כמצופה ממארגן בקבוצת רכישה.

בית דין קמא קבע קביעות הפוכות ממה שצוטט בשמו בסעיף 71 לערעור! על פי פסק הדין קמא בשום שלב, בתכנון או בבניית הפרויקט, היו לנתבעת 2 זכויות נוספות בפרויקט. 

בחירת בעלי תפקידים בפרויקט על ידי נתבעת 2

בית הדין קמא קבע, כי היועץ המשפטי של הפרוייקט היה אביו של בעליה של נתבעת 2, והוא גם היה הנאמן. האדריכל והמפקח נבחרו גם הם ע"י נתבעת 2. על רקע זה טענו התובעים כנגד קביעת בית הדין קמא כי כל האמור  לא מהווה ראיה לכך "שהמארגן ניסה לשלוט בפרוייקט באמצעות בעלי תפקידים מטעמו".

דיון: טענת התובעים על רצון לשליטה של נתבעת 2 בפרויקט נטענה בנשימה אחת יחד עם הטענה כי הקבלן נבחר על פי שיקול דעתה הבלעדי. אלא שלעיל הוכח כי הקבלן נבחר אך ורק על ידי חברי הועד. העובדה כי נתבעת 2 לא הייתה מעורבת בבחירת הקבלן הינה מבחן משמעותי למידת רצונה של נתבעת 2 לשלוט בפרויקט ולשליטתה בפועל, ולכן דברי בית דין קמא בעניין זה מדוייקים:

ככל שהפרויקט התקדם הלכה ונעשתה מעורבותו ועד הקבוצה משמעותית ודומיננטית. תמונה זו, לפיה ישנה מעורבות גדולה של המארגן בתחילת ההליך, מתאימה למתואר בדו"ח הוועדה מכל הנ"ל עולה, כי בתחילת הדרך מינתה החברה בעלי תפקידים שונים לתפקידים המהותיים. לבחינת היבטי מיסוי משנת 2010. לפי הדו"ח, בקבוצות רכישה רבות איתור המגרש, פנייה לאדריכל לשם קבלת "סקיצות", הכנת מפרט ראשוני, הכנת דו"ח שמאי – נעשים ע"י המארגן לפני גיבוש כלל חברי הקבוצה. בעוד שבחירת הקבלן המבצע נעשית לאחר חתימה על הסכם השיתוף.

בנוסף, לא מצאנו מקום בו הקבוצה ביקשה להחליף בעל תפקיד כלשהו, או להוסיף בעל תפקיד, ובקשתה סורבה ע"י החברה.

הדברים מדברים בעד עצמם – בכל קבוצת רכישה חברת הניהול בוחרת בתחילה את בעלי המקצוע עד להתגבשות הקבוצה. ככל שתהליך הגיבוש מתקדם מצטמצמת השפעתה של חברת הניהול, וחברי הקבוצה תופסים את המושכות. אין בכך כדי לחייב את חברי הקבוצה להחליף את בעלי המקצוע שבחר המארגן. כך נעשה במקרה שלפנינו ולכן טענת התובעים נדחית.

הסתרת מידע מחברי הקבוצה

התובעים טענו כראיה לכך שנתבעת 2 היא בגדר מוכר שהיא הסתירה מידע מחברי הקבוצה. טענה זו נדונה לעיל בסעיף ‎ז‎4, ולכן לא נחזור עליהן.

לאור כל האמור, אני קובע כי לא נפלה טעות הנראית לעין בשיקול הדעת של בית דין קמא.

עיכוב במסירה

התובעים ערערו גם על קביעת בית הדין כי נתבעת 2 לא התחייבה לתאריך מסירה של הדירות, וכי פסיקת ביהמ"ש שגם מוכר שלא קבע מועד מסירה, מחויב למסור את הדירות בזמן סביר, אינה חלה על נתבעת 2.

דיון: גם כאן טענו התובעים כי נפלה טעות בהלכה ללא כל הפניה להלכה רלוונטית וכי נפלה טעות הנראית לעין בשיקול הדעת.

צדק בית דין קמא בקביעתו כי נתבעת 2 לא התחייבה לתאריך מסירה. אין לראות בעדכון מס' 4 שהוציאה נתבעת 2 כהתחייבות למסירת הדירות בעוד כשנתיים, וזו לשונו:

לו"ז-עדכון: אנו מעדכנים שלוח הזמנים מתארך והדירות צפויות להימסר רק בעוד כשנתיים מהיום.

ציפיית חברת הניהול אינה יוצרת התחייבות למסירה. יתירה מזו,  בזמן אמת חברי הוועד של הקבוצה לא חשבו שמדובר בהתחייבות, ולראיה הם כתבו בתאריך ינואר 2015 (נספח 26 לכתב התביעה של התובעים, הוזכר גם לעיל):

16. לאור התמשכות הפרויקט מעבר לכל מסגרת של זמן סביר, אנו מבקשים מ[נתבעת 2] לקבוע תאריך לסיומו ולמסירת הדירות שלא יאוחר מזמן הבניה הריאלי שניתן להערכה היום.

דהיינו, היה ברור גם לחברי שלא היתה באותה עת התחייבות למסירה ודרישתם היתה לסיים את הבנייה בתוך זמן סביר. הא ותו לא.

יתירה מזו, טענת התובעים כי יש לחייב את נתבעת 2 למסור את הדירות בזמן סביר היא נגזרת של טענתם שמדובר ביחסי מוכר-קונה, ולכן יש ללמוד מפסיקת בימ"ש בעניין מועד המסירה על ידי קבלן.  אולם, משנקבע כי מדובר במערכת יחסים של חברת ניהול וקבוצת רכישה, אין כל מקום לטענת התובעים. שכן על פי עמדת הממונה על חוק המכר "קבוצת רכישה הינה צורת התארגנות לגיטימית בענף הנדל"ן בישראל אשר מטרתה בנייה עצמית של דירות לחברי הקבוצה" ולכן "היבט משמעותי נוסף, לצד מבחני השליטה, הינו בחינת הגורם הנושא בסיכונים הכלכליים של הפרוייקט. בקבוצת רכישה הפועלת כיזמית, מוטל הסיכון הכלכלי על חברי הקבוצה, ככל יזם".

מי שבונה את הדירות הם חברי הקבוצה, לשם כך חברי הקבוצה נעזרים בבעלי מקצוע שונים. ממילא, הסיכונים מוטלים על חברי הקבוצה. חברת ניהול בשום שלב אינה מתחייבת למסירת הדירות בזמן סביר, שכן לא ידוע מה ילד יום, לא ידוע איזה קשיים יהיו ובאלו עיכובים יתקלו חברי הקבוצה בבניית הפרויקט. במקרה בו קבוצת הרכישה טוענת כי בעל מקצוע התרשל או לא ביצע את תפקידו קבוצת הרכישה יכולה לתבוע אותו, אולם עצם העיכוב אינו מהוה בהכרח אינדיקציה לרשלנות או פשיעה של חברת הניהול, נושא שטרם נדון בבית הדין קמא.

ניסיון זה של התובעים לקבוע כי נתבעת 2 הייתה מחויבת למסור את הדירות בזמן סביר ללא שנתבעת 2 התחייבה לכך וללא הוכחה לרשלנות מצדה, מהווה ניסיון לתפוס את המקל משני קצותיו. התובעים מבקשים בעצם להיות מצד אחד קבוצת רכישה כדי לחסוך בעלויות ומנגד לקבל את ההגנות של רוכש מקבלן.

לפיכך, אני קובע כי לא נפלה טעות בהלכה או בשיקול הדעת בהחלטה זו של בי"ד קמא.

הוצאות משפט

רקע

הצדדים חתמו על הסכם בוררות של בית הדין (נוסח ישן), בסעיף 7 להסכם הבוררות עליו חתומים הצדדים נכתב:

הצדדים מתחייבים לשלם הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין כפי שיקבע על ידי בית הדין, לפי שיקול דעתו

מדיניות בית הדין בעניין חיוב בהוצאות היא שבדרך כלל לא יהיה חיוב בהוצאות, אולם, במקרים מסוימים יהיה חיוב כזה. כך למשל נקבע בסעיף 4(ב) למדיניות בית הדין:

4. ניתן לחייב בהוצאות בעלי הדין, או להטיל על אחד מבעלי הדין את הוצאות בית הדין, במקרים הבאים:...

ב. כאשר אדם גרם להוצאות מיותרות במהלך דין תורה, כגון, כאשר התובע תבע תביעה שקרית בדין תורה כדי להטריד את הנתבע, או כאשר אדם שחתם על הסכם בוררות נעדר בזדון מדיון שנקבע מראש, או ביקש דיון שלא היה בו צורך וכדומה.

לכן ככל שיתברר כי המצג של התובעים בבקשת הערעור לא היה נאמן למה שהתרחש בפועל, יש לחייב את התובעים בהוצאות משפט של הנתבעים משיבים בהליך דנן.

התנהלות התובעים

טרם נסקור את המקומות בהם התובעים הציגו מצג מסולף בבבקשת הערעור, נציין כי אין מדובר בפרקטיקה חדשה בהתנהלות בין הצדדים, הנתבעים התריעו על כך בתגובה לסיכומים להגשה סעיף 92:

אין זו הפעם הראשונה בסיכומיהם שמעלים החברי הקבוצה טענות חסרות אמת ובסיס המעוותות את המציאות במזיד.... המצאת נתונים כבר גובלת בהתנהלות אסורה המבזבזת זמן שיפוטי יקר! ! (הדגשות במקור)

למרות אזהרה זו של המשיבים, התובעים בבקשת הערעור לא נצמדו לעובדות וסילפו את המציאות העובדתית לאורך בקשת הערעור:

ברקע הדיוני לנימוקי הערעור התובעים בחרו לחזור על פרשת מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת נתבעת 2. התובעים ציינו כי בקשתם למחיקת הערת אזהרה התקבלה על ידי בית הדין, פסק הדין מתאריך 3.8.2017 אושר על ידי בית המשפט המחוזי, התובעים הסיקו מכאן את המסקנות הבאות:

משהפך פסק הבוררות בתביעה לצו עשה, על כרעיו וקרבו, לפסק דין חלוט של בית משפט מוסמך, הרי שפלוגתא פסוקה היא, כי המשיבים רשמו הערות אזהרה שלא כדין לטובת המשיבה 1.

רישום הערות האזהרה שלא כדין מעיד כמאה עדים על הילוכם הקלוקל של המשיבים, ובפרט על הילוכו של הנאמן אשר לא היסס למעול באמון שולחיו ולהעדיף את טובת המשיבים 2-1 על טובת המערערים שלפי הדין הם הנהנים הבלעדיים מנאמנותו, כמפורט להלן.

כלומר, התובעים הסיקו מההחלטה על מחיקת הערת האזהרה כי הנאמן מעל באמונם כאשר רשם את הערת האזהרה מלכתחילה. אולם, היסק זה מנוגד באופן ברור למה שנכתב בפסק הדין של בית הדין קמא ולהחלטת ביהמ"ש.

פסק הדין של בית הדין קמא קבע כי יש למחוק את הערת האזהרה, אולם קבע כי אין להסיק כי עוה"ד פעל שלא שורה. בית המשפט אישר את פסק בית הדין ונתן לו תוקף של פסק דין על סמך פסקה נז, וציין זאת במפורש

"מובהר כי כאמור בפסקה נ"ז לפסק הבוררות, עניינו של הפסק הבוררות "בשאלת הזכות העקרונית של משיבה 2 שתירשם הערת אזהרה לטובתה. אין להסיק מהדברים הללו אם עוה"ד, המשיב 1, נהג כראוי בשעה שרשם את הערת האזהרה לטובת משיבה 2 בנסיבות שהיו בזמנו. בנושא זה לא נפרשה מלוא היריעה בפנינו ואנו נמנעים מלהביע עמדה בסוגיה"

מצג זה בנוגע לרישום הערת האזהרה אינו נוגע ישירות לערעור אך מצטרף לאווירה אותה נראה שמנסים התובעים ליצור כלפי המשיבים.

להלן רשימה של טענות משמעותיות ביותר שטענו התובעים ונמצא כי אינן נכונות. כל הטענות אילו היו מתקבלות היו עלולות להשפיע על ההחלטה שלפני:

בחירת קבלן – התובעים כתבו כי הקבלן נבחר על ידי חברת הניהול בשעה שהוא נבחר על ידי הוועד.

שיעור הרווח של נתבעת 2 – התובעים טענו כי שיעור הרווח של נתבעת 2 מעיד כי מדובר במוכר אולם התברר שהטענה אינה נכונה לעיל סעיף ז(3).

הסכם השיתוף – התובעים טענו כי הסכם השיתוף נערך על ידי נתבעת 2 ולכן אין להסיק ממנו מה מעמדה של נתבעת. אולם, הוכח כי חברי הוועד היו שותפים פעילים בניסוח ההסכם והיו מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם.

מעורבות הוועד לאורך השנים – התובעים טענו כי הוועד לא היה מעורב בקבלת לאורך השנים, אולם התברר שטענה זו אינה נכונה.

בענייננו מדובר בתביעה בסכום כספי עצום של מעל 19,000,000 ₪, על פי ההלכה דין פרוטה כדין מאה, ואין הבדל בין דין קטן לדין גדול, אולם דין זה נאמר ביחס לבית הדין (שו"ע חו"מ סימן י' סעיף ד) שעליו להתייחס ברצינות לכל תביעה שמגיעה לפתחו. אולם מצד המאמצים של התובע והנתבע בוודאי יש הבדל עצום בין דין קטן לדין גדול. כשתובעים תביעה על סכום גדול מוטל על התובעים ובאי כוחם לבחון היטב היטב האם באמת המצג אותו מציגים בפני בית הדין הוא אכן אמיתי ומדויק.

בית הדין ביקש מהצדדים לשלוח את עלויות ניהול הליך דנן בבית הדין לערעורים, התובעים כתבו כי עלויות הגשת הבר"ע היו 58,500 ₪, הנתבעים כתבו כי עלויות התגובה והמצאת המסמכים השונים לבר"ע היו 40,000 ₪.

בענייננו העלויות הנטענות של הנתבעים סבירות ביחס לתגובה לבקשת הערעור של התובעים ובמיוחד לאור העובדה שהם נאלצו לחפש אחרי מסמכים מלפני כמעט תשע שנים על מנת להפריך את טענות התובעים. בנוסף העלויות הנטענות של הנתבעים פחותות בשיעור ניכר מהעלויות אותם טענו התובעים בהליך זה. לאור זאת היה מקום לחייב את התובעים במלוא הוצאות המשפט של הנתבעים, אולם מכיוון שגם הנתבעים הציגו מצג מסולף כאלו נתבעת 2 לא הייתה שותפה לניסוח הסכם השיתוף יש לקזז מסכום הוצאות המשפט סך של 10,000 ₪.

לכן אני קובע כי התובעים ישלמו 30,000 הוצאות משפט למשיבים.

חלוקת התשלום

התובעים הינם קבוצה גדולה של מעל 60 חברים, יש לדון באיזה אופן עליהם לשלם את הוצאות המשפט. האם הנתבעים נדרשים לפנות לכל יחיד ויחיד על מנת לגבות את חלקו באופן יחסי או שמא חברי הקבוצה ערבים זה לזה, לכן חובת התשלום "ביחד ולחוד"?

מעיון בהסכמי הבוררות עליהם חתמו הצדדים עולה כי חתומים חברי הוועד המנהל, נמצא כי תביעה זו מוגשת לא רק כיחידים אלא כחלק מניהול קבוצת הרכישה. דבר זה ניתן ללמוד גם מהסעד המבוקש, סעד כללי לחברי הקבוצה (למרות שבטבלאות יש פירוט לנזקים של כל יחיד ויחיד). לכן אין מדובר כאן בתביעות אישיות שאוגדו לתביעה אחת, אלא מדובר בתביעה אחת של חברי הוועד בשם חברי הקבוצה, על כן החיוב לתשלום הוא על חברי הקבוצה "ביחד ולחוד".

כך גם עולה מהסכם השיתוף כי חברי הקבוצה פועלים יחד, בהקדמה להסכם השיתוף נכתב "כל הצדדים ביחד וכל אחד לחוד בערבות הדדית" נמצא כי פעולה של חברי הוועד בשם חברי הקבוצה מחייבת אותם בערבות הדדית. גם אילו הדבר לא היה נכתב בפירוש בהסכם השיתוף, הדין היה זהה, על בסיס מערכת היחסים בין חברי הקבוצה, כפי שעולה מדברי השולחן ערוך (חושן סימן עז, סעיף א):

שנים שלוו כאחד, או שלקחו מקח אחד, (או שקבלו פקדון ביחד (המגיד פכ"ה), בין בשטר בין בעל פה) (ב"י), שניהם ערבים זה לזה אף על פי שלא פירשו; ואם אין נכסים לאחד מהם, גובה מחבירו הכל.

ערעור זה הוגש בעיקרו כנגד נתבעת 2 בטענה כי היא במעמד של מוכר ולא של חברת ניהול. על כן נתבעת 2 היא שזכאית לקבל את החזר הוצאות המשפט האמורים.

על כן אני קובע כי תשלומי ההוצאות יחולו על התובעים – ביחד ולחוד, והם ישולמו לנתבעת 2.

החלטה

בקשת רשות הערעור שהגישו התובעים – חברי קבוצת הרכישה שפורטו בפסק הדין מתאריך כה בתמוז תשפ"ב – נדחית

התובעים חייבים לשלם לנתבעת סך 30,000 ₪ עבור הוצאות משפט בתוך 30 יום מהתאריך הנקוב על החלטה זו.

חיוב זה הוא ביחד ולחוד על כל התובעים בהליך דנן.

והאמת והשלום אהבו.

פסק הדין ניתן ביום ‏י"ב בסיון תשפ"ג, ‏1 ביוני 2023.

_________________

הרב דניאל לונצר, אב"ד